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《法治周末》記者 仇飛

近日，在由中國政法大學數字社會治理研究院主辦的“直播打賞返還責任認定學術研討會”上，與會學者結合前不久發(fā)布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），重點圍繞夫妻一方直播打賞返還規(guī)則問題進行探討。

家事代理權不得對抗善意第三人

對于夫妻一方直播打賞返還問題，涉及家事代理權。根據民法典的規(guī)定，夫妻一方因家庭日常生活需要而實施的民事法律行為,對夫妻雙方發(fā)生效力。夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，不得對抗善意相對人。

“如果涉及巨額或者用途上超出了家庭日常生活需要目的，才可能涉及到效力怎么認定的問題，這里面涉及到幾方，比如，夫妻個人、夫妻作為一個團體、平臺、主播。而在日常的消費娛樂交易中，很多都是以夫或妻獨立的個體身份交易的，對于平臺和主播說，應該沒有核對用戶是已婚還是未婚的義務，也沒有核實已婚狀態(tài)下是分別財產制還是共同財產制的義務?！敝袊ù髮W民商法學院教授金眉認為。

在中國社會科學院大學互聯(lián)網法治研究中心主任劉曉春看來，家事代理權本質上就是配偶一方對于夫妻財產處分構成推定的代理，不需要每次都去驗證，“因為如果大量的線上線下交易，每次都要驗證是不是得到了配偶的授權，成本太高了，而且如果可以因為配偶一方的主張就去宣告另一方完成的家事代理行為無效，會給交易安全、交易秩序帶來很大的問題”。

“淫穢、色情等低俗信息”概念待明確

《征求意見稿》第五條第三款規(guī)定，夫妻一方通過網絡直播平臺實施打賞行為，有證據證明直播內容含有淫穢、色情等低俗信息引誘用戶打賞，另一方主張該民事法律行為無效，請求網絡直播平臺返還已打賞款項的，人民法院應依法予以支持。

“近年來，各大直播平臺一直在打擊淫穢、色情等違法違規(guī)的直播行為，但我們不能完全依靠各直播平臺的自發(fā)行為，還要推進共治，《征求意見稿》回應了社會需求。”中國政法大學數字社會治理研究院長許身健認為，對于其中“低俗”“引誘”等規(guī)定具體如何界定，目前還不夠清晰。

許身健指出，關于淫穢、色情等低俗信息的界定問題，社會普遍認為應嚴格從嚴認定。這是因為淫穢、色情有比較明確的定義，而低俗信息則帶有主觀判斷的色彩。如果法律概念過于寬泛和模糊，可能會導致在具體執(zhí)法中難以操作，從而影響法律的實施效果。此外，單獨針對淫穢、色情等低俗信息制定法律規(guī)定，可能導致其他形式的違法信息得不到有效規(guī)制。因此，在制定相關法律時，需要綜合考慮各種可能的情形，確保法律的全面性和有效性。

“實踐中，‘擦邊直播’跟所謂直播中含有淫穢、色情等低俗信息直播，界限本身是很難進行準確界分的，如果一旦直播構成了行政法或者刑法意義上的制作傳播淫穢色情違法行為的話，可能就要受到網絡信息生態(tài)內容治理規(guī)定、互聯(lián)網直播管理規(guī)定、治安管理處罰法甚至刑法調整，因為直播帶有淫穢色情直播而獲得的打賞收入，在這些法律規(guī)定的意義下就構成了違法所得，按照法律規(guī)定一旦進行行政處罰或者刑事處罰的話，就要沒收違法所得或者處以罰款。夫妻一方通過民事訴訟或者刑事附帶民事訴訟返還已經打賞的金額，可能就會存在障礙?！敝袊ù髮W數字社會治理研究院研究員張濤認為，該條款還要注意與其他法律的銜接問題。

可能引發(fā)惡意退款“黑灰產”操作

對于主體責任分配，許身健認為，主播、用戶和平臺之間的責任具體如何界定分配，也有待進一步完善。

“平臺與主播之間的關系復雜，不同情況下應采取不同的責任劃分方式，過度強調平臺責任可能引發(fā)惡意退款現象，用戶在打賞后因后悔情緒申請退款，導致平臺和司法資源浪費。此外，主播和打賞者可能惡意串通進行‘黑灰產’操作，利用規(guī)則獲取不當利益。為此，要防范惡意退款和黑灰產業(yè)利用規(guī)則，確保平臺和用戶之間的交易安全和秩序。同時，平臺應加強對主播行為的監(jiān)管，防止主播利用低俗內容引誘用戶進行打賞?！痹S身健說。

在劉曉春看來，對過錯、防范成本、風險分配結果不是特別匹配的規(guī)則，最后可能會導致扭曲，比如，一些人可能通過惡意退款投機套利。

“因為配偶不同意、低俗范圍不好掌握、交易對價免予退還，這些很容易批量化操作，如果對惡意退款沒有明確追責機制的情況下，本質上這個規(guī)則是要求平臺對相應的用戶，包括他的配偶給出補貼，這部分補貼很容易形成被‘黑灰產’利用的空間。如果被‘黑灰產’利用，規(guī)則將沒有保護到任何需要保護的利益，反而會滋長對營商環(huán)境有實質性侵害的產業(yè)?！眲源哼M一步解釋。