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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學法學院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務委員

在我國立法機關2015年對廣告法進行修訂時，如何對虛假廣告進行監(jiān)管是一個非常重要的內容。原國家工商行政管理總局時任局長張茅在作《關于〈中華人民共和國廣告法（修訂草案）〉的說明》時指出，社會各界要求嚴厲打擊虛假廣告的呼聲十分強烈，故該草案明確地界定了構成虛假廣告的具體情形。從最后通過的修訂法案來看，基本上采用了修訂草案中的條文表述。具體而言，廣告法（2015）第二十八條既規(guī)定以虛假或引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的構成虛假廣告，也對虛假廣告的具體情形作出規(guī)定，即將虛假廣告界定為以下四種情形：一是商品或服務不存在；二是商品的性能、功能、產地、用途、質量等信息、服務的內容、提供者、形式、質量等信息以及與產品或服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質影響的；三是使用虛構、偽造或無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果等信息作證明材料的；四是虛構使用商品或接受服務效果的。為了防止遺漏，該條第二款第五項增加了其他情形作為兜底條款。

為什么打擊虛假廣告會成為社會各界的共同呼聲？這主要是在現(xiàn)實社會中虛假廣告幾乎可以用泛濫一詞來加以形容。據廣告執(zhí)法機關的統(tǒng)計，虛假廣告案件占到全部違法案件數(shù)量的30%。為什么需要增加虛假廣告的監(jiān)管規(guī)定？這是因為1994年的廣告法存在一些不足：首先，它僅對虛假廣告作了原則性規(guī)定。第四條規(guī)定廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者，但它沒有明確虛假廣告的構成要件，也沒有明確其具體的情形。其次，它沒有規(guī)定廣告主對廣告內容的真實性負責。在廣告實踐中，廣告執(zhí)法機關需要證明廣告內容違法，導致執(zhí)法工作難以有效地展開。最后，它對于虛假廣告和誤導廣告之間的關系也沒有明確。無論是在理論上還是在實踐中，第四條是否包括誤導性廣告存在不同的意見。正是因為虛假廣告的泛濫和1994年的廣告法存在以上不足，導致我國立法者就虛假廣告作出回應。

盡管是社會各界的共同呼聲，但要在立法上作出規(guī)定，就不能不涉及多方的利益平衡和立法技術問題。從廣告法修訂草案公開征求的意見和審議的情況來看，至少有以下問題需要立法者回應。

第一，增加修訂草案未作規(guī)定事項的意見。在立法修訂過程中，這方面的意見是很多的，具體包括：增加廣告中使用模糊用語、隱瞞商品或服務重要信息并對購買行為有實質影響的情形；增加利用未經合法成立的行業(yè)協(xié)會、組織或冒用專業(yè)人士的名義對商品、服務作推薦、證明的情形；增加商品的地理標志、服務的提供者如與實際情況不一致，且對購買行為有實質影響的情形；增加使用虛假或超過有效期的行政許可文件或行政批準文號的情形；增加對商品或服務的質量、功效、用途、適用人群等作無科學依據斷言的情形，等等。

第二，刪除修訂草案若干事項的意見。例如，有意見認為構成虛假廣告的第二項中的“對購買行為有實質性影響”不應成為認定虛假廣告的條件，而且其在實踐中難以認定，建議刪除。

第三，調整修訂草案若干事項的意見。例如，有意見認為需要區(qū)分虛假廣告和引人誤導的廣告，并建議對后者也進行列舉。再如，有意見認為原修訂草案第二十七條第三項與第二次審議稿第十一條的規(guī)定存在交叉，且該審議稿對兩者的法律責任均作了規(guī)定，是否合適應再作研究。

第四，建議進一步明確的要求。例如，有意見建議明確，廣告利用夸張的藝術表達方式不足以欺騙或誤導消費者的，不屬于虛假廣告。

從以上可以看出，增加虛假廣告具體情形的意見非常之多。這反映了人們對于虛假廣告的具體表現(xiàn)形式的關注。然而，最終的修訂稿仍然保留了最初的四項，同時增加了第五項作為兜底條款。之所以如此，可能是因為立法者認為此五項涵蓋了現(xiàn)實中的大多數(shù)虛假廣告，而且這些規(guī)定足以有效地打擊虛假廣告行為。由于修訂草案對虛假廣告的法律責任作出了更加嚴厲的、更具有可操作性的規(guī)定，在立法機關看來，重要的是要通過執(zhí)行這些規(guī)定來打擊虛假廣告行為。

筆者認同最終采用的現(xiàn)行立法文本。盡管虛假廣告在現(xiàn)實中比較泛濫，但通過適用現(xiàn)有的各個法律條文，能夠有效地對虛假廣告行為進行打擊。這里需要注意的是理解整個廣告法的立法邏輯，即通過多個法律條文的相互配合和協(xié)同來規(guī)范虛假廣告行為。換言之，應注意到廣告法并非僅通過某一個條文來規(guī)范虛假廣告行為，而是通過一個整體上的立法邏輯對它進行規(guī)制。

首先，對虛假廣告立法的邏輯起點是廣告法第四條第二款，即廣告主對廣告內容的真實性負責。之所以如此，是因為廣告主是廣告活動的源頭，對其施加真實性的要求有助于遏制虛假廣告的發(fā)布。

其次，第二十八條是規(guī)范虛假廣告的核心條款，具有豐富的含義。對這一條含義的挖掘和解釋足以涵蓋現(xiàn)實中大多數(shù)的虛假廣告行為。例如，通過解釋，第二項中的“以及商品或者服務有關的承諾等信息”中的“等信息”可以涵蓋隱瞞商品或服務的重要信息；經過解釋，第四項中的“虛構使用商品或者接受服務的效果”這一條款也可以涵蓋藝人未使用商品或未接受服務而做代言的情形，因為倘若藝人未使用商品或未接受服務就做代言，其代言所宣稱的或呈現(xiàn)的效果就不是真實的。

再次，需要注意違反廣告法第二十八條所承擔的法律責任。這是規(guī)范虛假廣告的重要保障。這包括第五十五條規(guī)定的行政責任和刑事責任以及第五十六條規(guī)定的先行賠償責任和連帶責任。

最后，需要注意第二十八條和其他條文的銜接適用。例如，廣告主違反第八條的規(guī)定既可能導致第五十九條的法律責任，也可能構成第二十八條的虛假廣告而承擔第五十五條或第六十條的法律后果。類似地，代言人未使用商品或未接受服務的，既可能違反第二十八條的規(guī)定并承擔第五十五條或第六十條的法律后果，也可能違反第六十二條的規(guī)定。這涉及應依據哪一個法律條文要求相關當事人承擔責任問題，需要根據案件的事實、廣告法的體系、各個法律條文的立法目的、舉證責任以及涉及的利益等因素來加以解決。

需要指出的是，如同其他法律一樣，廣告法關于虛假廣告的規(guī)定是特定階段的產物，需要根據社會的發(fā)展進行修訂和完善。正如在立法修訂過程中有的意見所提出的，是否不區(qū)分虛假廣告和引入誤導的廣告而將后者涵蓋于前者，這是值得商榷的。因為相比于虛假廣告，雖然不排除引人誤導的廣告主觀上也存在故意的情形，但多數(shù)情形可能是基于過失?？紤]到廣告自身所具有的夸大、勸誘的特點，要求一則廣告完全不具有誤導恐怕是一個極高的要求，在現(xiàn)實中未必能做到。因此，在有的情形，對引人誤導的廣告的處罰應當比虛假廣告要輕，似乎也是可行的。如是，則需要在今后的廣告法修訂中予以完善。