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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國(guó)廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

廣告的發(fā)展與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展具有密切的關(guān)聯(lián)。一般而言，科學(xué)技術(shù)越發(fā)展，廣告的表現(xiàn)形式就越豐富，廣告所發(fā)揮的作用就越大。從歷史上看，印刷術(shù)的發(fā)明使得平面廣告成為可能，電視的發(fā)明催生了電視廣告，而互聯(lián)網(wǎng)的誕生也給廣告的發(fā)展帶來(lái)千載難逢的機(jī)遇。在今天，互聯(lián)網(wǎng)廣告的占比已經(jīng)超過(guò)傳統(tǒng)媒體廣告，表明科學(xué)技術(shù)對(duì)廣告的發(fā)展影響巨大。在營(yíng)業(yè)收入上，美國(guó)的谷歌公司成為世界上最大的廣告公司，這也足以表明了科學(xué)技術(shù)對(duì)廣告業(yè)的發(fā)展具有重大的影響。

在2015年廣告法修訂前夕，科學(xué)技術(shù)對(duì)廣告的影響已經(jīng)開(kāi)始顯現(xiàn)。據(jù)艾瑞公司統(tǒng)計(jì)，2014年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)規(guī)模達(dá)到1540億元，同比增長(zhǎng)達(dá)到40%。2014年全年，關(guān)鍵字廣告占比為38.4%，視頻廣告占比23.6%，新媒體的廣告投放超越傳統(tǒng)媒體。修訂后的廣告法部分地對(duì)這一發(fā)展作出回應(yīng)，該法第四十四條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)的，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定，并對(duì)彈窗廣告等作出原則性規(guī)定。立法機(jī)關(guān)之所以對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告作出規(guī)定，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)廣告成為廣告市場(chǎng)的重要媒介，而且互聯(lián)網(wǎng)廣告違法問(wèn)題突出。

我國(guó)立法機(jī)關(guān)增加第四十四條具有積極的意義。事實(shí)上，這是我國(guó)廣告法首次對(duì)利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，體現(xiàn)出廣告法對(duì)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的回應(yīng)。然而，盡管該條確立了互聯(lián)網(wǎng)廣告遵循廣告法的基本要求，但僅一個(gè)法律條文難以回應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需求，因?yàn)閺V告法并沒(méi)有覆蓋新的、更具體的廣告形式，導(dǎo)致對(duì)其監(jiān)管和法律適用存在諸多模糊之處?；趯?duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的需要，原國(guó)家工商行政管理總局于2016年發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)暫行辦法），對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告作出了一些創(chuàng)新性規(guī)定，包括對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告的內(nèi)涵作出明確，要求付費(fèi)搜索和自然搜索有明顯的區(qū)分，禁止利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布藥品和煙草廣告，未經(jīng)同意不得在電子郵件中向用戶(hù)附加廣告或廣告鏈接，等等。這些規(guī)定對(duì)于規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告具有重要的意義。2023年2月，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局修訂暫行辦法，頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，對(duì)新出現(xiàn)的“種草”、網(wǎng)絡(luò)直播等問(wèn)題作出規(guī)定，體現(xiàn)了與時(shí)俱進(jìn)的監(jiān)管思想，值得肯定。

在人工智能時(shí)代，科學(xué)技術(shù)將會(huì)對(duì)廣告代言和廣告法產(chǎn)生重大的影響。雖然目前我們很難全面地評(píng)估這些影響，但以往的經(jīng)驗(yàn)表明，只有對(duì)人工智能時(shí)代的廣告和廣告法所面臨的問(wèn)題進(jìn)行研究，我們才可能對(duì)此作出科學(xué)的應(yīng)對(duì)。為了集中焦點(diǎn)，本文就人工智能技術(shù)對(duì)廣告代言的挑戰(zhàn)展開(kāi)討論。筆者認(rèn)為，人工智能技術(shù)對(duì)廣告代言的挑戰(zhàn)主要包括以下三方面。

第一，生成式人工智能圖片侵權(quán)問(wèn)題。在AI時(shí)代，生成式人工智能技術(shù)使得圖片的編輯和剪輯變得輕而易舉。在廣告代言中，最可以表征代言人身份特征的無(wú)疑是其肖像。由于人臉識(shí)別技術(shù)的高度發(fā)展，肖像未經(jīng)許可而被侵權(quán)的可能性大大增加。如果使用生成式人工智能技術(shù)自動(dòng)合成代言人的肖像圖片，是否會(huì)構(gòu)成侵權(quán)？類(lèi)似地，對(duì)于利用AI技術(shù)合成聲音的行為，是否構(gòu)成對(duì)聲音權(quán)益的侵權(quán)？我國(guó)司法判決中已經(jīng)出現(xiàn)首例自動(dòng)生成圖片案和首例AI聲音侵權(quán)案。可以預(yù)見(jiàn)，生成式人工智能技術(shù)對(duì)廣告代言人的權(quán)利或利益保護(hù)提出了挑戰(zhàn)。

第二，虛擬現(xiàn)實(shí)技術(shù)（Virtual Reality或VR）對(duì)廣告代言提出了新的問(wèn)題。例如，在虛擬世界中，觀看者有了更多的視覺(jué)、觸覺(jué)和嗅覺(jué)體驗(yàn)。對(duì)于商家而言，VR技術(shù)帶來(lái)了新的商機(jī)，可能會(huì)催生類(lèi)似產(chǎn)品展示和廣告代言的行為。對(duì)于這些行為，究竟是認(rèn)為虛擬世界所專(zhuān)屬的虛擬行為（類(lèi)似游戲），從而不適用廣告法，還是要受到廣告法的規(guī)制？這是需要進(jìn)一步作出回答的問(wèn)題。

第三，虛擬廣告代言的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題。在現(xiàn)實(shí)生活中，虛擬廣告代言人已經(jīng)得到一定程度的使用。我國(guó)廣告法第二條第四款將廣告代言人界定為廣告主之外、以自己的名義或形象對(duì)商品或服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織。如果虛擬廣告代言人從事違法代言行為，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任？是由廣告主、虛擬廣告代言人還是開(kāi)發(fā)制作該代言人的一方來(lái)承擔(dān)責(zé)任？換言之，倘若虛擬廣告代言人不屬于廣告法上的廣告代言人，需要對(duì)責(zé)任的承擔(dān)主體問(wèn)題作出回答。

顯然，面對(duì)這些問(wèn)題，我們需要進(jìn)行研究和作出應(yīng)對(duì)。筆者認(rèn)為，在作出應(yīng)對(duì)之前，有必要對(duì)我國(guó)現(xiàn)有廣告代言的治理模式進(jìn)行梳理。對(duì)此，可以從治理模式和監(jiān)管的角度進(jìn)行歸納。在治理模式層面，相關(guān)的文件提出了社會(huì)共治的理念，盡管該意見(jiàn)沒(méi)有采用這一用語(yǔ)。這一模式的基本特征是：一是強(qiáng)調(diào)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人在各個(gè)環(huán)節(jié)的職責(zé)，體現(xiàn)了從主體和行為（環(huán)節(jié)）進(jìn)行管理的特征；二是具有行政干預(yù)的特征，例如，要求廣告主對(duì)廣告代言人前期進(jìn)行背景調(diào)查，禁止使用品行不佳的代言人；三是法律依據(jù)不足，即該文件的若干做法缺乏上位法的支持，因此引發(fā)了一些質(zhì)疑。

在監(jiān)管方式上，主要體現(xiàn)為廣告聯(lián)席會(huì)議制度。這一制度的特征包括關(guān)聯(lián)性和牽頭方，前者體現(xiàn)聯(lián)席會(huì)議成員涵蓋各個(gè)相關(guān)機(jī)構(gòu)，并且領(lǐng)導(dǎo)級(jí)別較高；后者體現(xiàn)在具有一個(gè)牽頭方，為國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局。在人工智能時(shí)代，上述模式和監(jiān)管模式能否適應(yīng)廣告代言的發(fā)展，有待于進(jìn)一步的觀察。

筆者認(rèn)為，我們可以從三個(gè)方面來(lái)應(yīng)對(duì)人工智能技術(shù)對(duì)廣告代言提出的挑戰(zhàn)。

首先，廣告代言應(yīng)遵循特定的廣告?zhèn)惱?。人工智能的開(kāi)發(fā)和應(yīng)用是否應(yīng)遵循一定的倫理，論者見(jiàn)仁見(jiàn)智。我國(guó)廣告法確定的真實(shí)、合法原則可能無(wú)法涵蓋AI時(shí)代技術(shù)提出的挑戰(zhàn)。人工智能廣告可能含有算法上的歧視內(nèi)容或者開(kāi)發(fā)者可能隱藏反社會(huì)的傾向，這將對(duì)廣告法和廣告代言提出挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，除了真實(shí)、合法原則，我們還需要廣告?zhèn)惱怼?duì)這一倫理的內(nèi)容可以有不同的見(jiàn)解，但有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是確定的，即廣告應(yīng)尊重人的尊嚴(yán)，不得違反人性，廣告要向善。無(wú)論是在人工智能產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的前端還是產(chǎn)品的廣告營(yíng)銷(xiāo)中，這一廣告?zhèn)惱響?yīng)當(dāng)被遵循。

其次，原則上要區(qū)分虛擬世界和現(xiàn)實(shí)世界。具體而言，對(duì)于VR虛擬世界出現(xiàn)的場(chǎng)景或所展示的行為（包括廣告代言行為），原則上不適用廣告法。但是，這不意味著該等內(nèi)容不受規(guī)范。例如，在內(nèi)容上，其可能要受制于工信部門(mén)等部門(mén)的管理。而且，如果虛擬世界所展示的行為或場(chǎng)景在現(xiàn)實(shí)中予以物化或固化，例如，在現(xiàn)實(shí)中建立相應(yīng)的VR主題公園或場(chǎng)景，則該等展示或行為（例如，巡游中出現(xiàn)的廣告代言行為）應(yīng)受到廣告法的規(guī)范。事實(shí)上，在法律適用時(shí)，已經(jīng)可以不考慮VR虛擬世界的原來(lái)內(nèi)容了。

最后，對(duì)于人工智能系統(tǒng)代言廣告的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，人工智能業(yè)界似乎認(rèn)為人工智能系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，有論者認(rèn)為其類(lèi)似公司法上的公司，在法律上可以承認(rèn)其主體地位和擁有財(cái)產(chǎn)，并由其獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，可以區(qū)分兩種情形：一是用戶(hù)于某技術(shù)平臺(tái)自行發(fā)布人工智能代言廣告。對(duì)此，可以借鑒先前對(duì)電商平臺(tái)的監(jiān)管方式，即開(kāi)發(fā)人工智能系統(tǒng)的一方有權(quán)在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知后停止該系統(tǒng)的使用和信息的傳播。若其未履行義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)基于該過(guò)錯(cuò)而承擔(dān)賠償責(zé)任。二是用戶(hù)自己利用公開(kāi)的人工智能技術(shù)自動(dòng)生成代言廣告信息，如構(gòu)成侵權(quán)，該用戶(hù)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

需要指出的是，在AI時(shí)代，廣告代言需要一個(gè)融合技術(shù)手段和法律手段的綜合治理模式，可以將它表述為科技治理加法律治理的治理模式。至于這一治理模式的具體框架和內(nèi)容，目前尚不易進(jìn)行判斷，需要隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展而作出識(shí)別和確認(rèn)?！　?/p>