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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

我國1994年廣告法第十三條第一款規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告，第二款禁止大眾傳播媒介以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告，要求通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告有廣告標(biāo)記。在2015年修改廣告法時(shí)，第一款維持不變，立法機(jī)關(guān)只是對(duì)第二款作了細(xì)微的調(diào)整：一是將“不得以新聞報(bào)道形式發(fā)布廣告”改為“不得以新聞形式變相發(fā)布廣告”；二是將“通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)志”改為“通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告’”。盡管只是細(xì)微的表述調(diào)整，但2015年廣告法對(duì)于大眾傳播媒介發(fā)布的廣告提出了更嚴(yán)格的要求，即要顯著標(biāo)明“廣告”，而不只是“有廣告標(biāo)志”。

之所以要對(duì)廣告標(biāo)注提出更為嚴(yán)格的要求，是因?yàn)橐獙⑼ㄟ^大眾傳媒發(fā)布的廣告與新聞等非廣告信息區(qū)分開來，避免消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。換言之，是通過區(qū)分廣告信息和非廣告信息，以保護(hù)消費(fèi)者的利益。筆者認(rèn)為，1994年，廣告法關(guān)于廣告標(biāo)注的要求是符合當(dāng)時(shí)廣告實(shí)踐的實(shí)際情況的，但互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致廣告信息和非廣告信息的區(qū)分更加模糊。一個(gè)例子是2016年發(fā)生的魏則西案，提出了付費(fèi)搜索廣告的標(biāo)注問題。由于我國電子商務(wù)的迅速發(fā)展，廣告信息和非廣告信息的邊界更加模糊。例如，對(duì)于價(jià)格信息，究竟是屬于廣告信息還是法定披露信息，就存在爭議。2015年，廣告法提出更高的要求正是就技術(shù)和廣告實(shí)踐發(fā)展所采取的應(yīng)對(duì)措施。這一規(guī)定是值得肯定的。

在當(dāng)代社會(huì)，技術(shù)的發(fā)展始終走在法律的前面。為了適應(yīng)廣告監(jiān)管的需要，原國家工商行政管理總局（以下簡稱“原工商總局”）于2016年7月頒布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行管理辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）。在廣告可識(shí)別性方面，《暫行辦法》有一些亮點(diǎn)：一是明確了互聯(lián)網(wǎng)廣告的定義和范圍，第三條第二款第（四）項(xiàng)提出了法定披露信息不屬于廣告信息；二是第七條第一款規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)具有可識(shí)別性，顯著標(biāo)明“廣告”，使消費(fèi)者能夠辨明其為廣告，第二款規(guī)定付費(fèi)搜索廣告應(yīng)與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分。《暫行辦法》回應(yīng)了我國當(dāng)時(shí)廣告實(shí)踐的發(fā)展，值得肯定。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告在廣告形式、經(jīng)營模式等方面的發(fā)展，它已經(jīng)無法完全適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的需要。直播平臺(tái)的興起也需要在法律上作出回應(yīng)。因此，自2018年開始，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）啟動(dòng)了《暫行辦法》的修改工作，并于2023年2月正式出臺(tái)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）。

相比于《暫行辦法》，《管理辦法》在廣告可識(shí)別性方面作出了一些新的規(guī)定：一是第二條第二款明確法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)和國家其他有關(guān)規(guī)定要求展示、標(biāo)示、告知的信息，不作為廣告，不適用廣告法和《管理辦法》。二是第九條第二款規(guī)定對(duì)于競價(jià)排名的商品或服務(wù)，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，與自然搜索結(jié)果明顯區(qū)分，法律表述更加嚴(yán)謹(jǐn)、明確。三是第九條第三款規(guī)定，對(duì)于通過知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)者測試并附加購物鏈接的，廣告主應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”。四是通過直播營銷推銷商品或服務(wù)構(gòu)成廣告的，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告代言人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

客觀地說，在可識(shí)別性方面，《管理辦法》的規(guī)定比《暫行辦法》更加完善。但是，它也存在一些不足：第一，它對(duì)可識(shí)別性沒有作出定義，廣告活動(dòng)主體難以判定某一廣告是否具有可識(shí)別性，難以判定何種形式的標(biāo)注才能符合法律的要求，也不清楚應(yīng)當(dāng)由誰來進(jìn)行標(biāo)注；第二，雖然它規(guī)定了附加購物鏈接的知識(shí)介紹、體驗(yàn)分享、消費(fèi)者測試形式屬于廣告，但在實(shí)踐中可能導(dǎo)致一些知識(shí)科普難以開展。第三，它雖然規(guī)定直播營銷構(gòu)成廣告的相關(guān)方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，但對(duì)于什么情形構(gòu)成廣告、認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么沒有明確，導(dǎo)致在實(shí)踐中難以判定是否要顯著標(biāo)明“廣告”。

正是在此背景之下，市場監(jiān)管總局于2024年8月發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告可識(shí)別性執(zhí)法指南》（以下簡稱《執(zhí)法指南》）。根據(jù)市場監(jiān)管總局的解讀，《執(zhí)法指南》的出臺(tái)是為了解決廣告可識(shí)別性在實(shí)踐中的可操作性問題：一方面，廣告法對(duì)標(biāo)識(shí)何時(shí)標(biāo)、誰來標(biāo)、怎么標(biāo)等問題規(guī)定較為原則，導(dǎo)致部分市場監(jiān)管部門的通知對(duì)立法精神的理解不一，導(dǎo)致機(jī)械執(zhí)法或執(zhí)法寬大無邊的情形；另一方面，在實(shí)踐中出現(xiàn)廣告活動(dòng)主體混淆廣告信息和非廣告信息而故意不標(biāo)注或?yàn)榱艘?guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)將所有商業(yè)信息標(biāo)注為“廣告”的情形，需要進(jìn)行規(guī)范。

在可識(shí)別性方面，《執(zhí)法指南》作出了很多新的規(guī)定：首先，它將互聯(lián)網(wǎng)廣告可識(shí)別性界定為互聯(lián)網(wǎng)廣告與其他非廣告信息相區(qū)別，使消費(fèi)者辨明其為廣告。其次，標(biāo)注“廣告”的主體為廣告發(fā)布者，廣告發(fā)布者應(yīng)通過文字或語音等形式顯著標(biāo)注“廣告”，或者清晰地提示其為“廣告”。廣告不具有可識(shí)別性的，廣告發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次，規(guī)定了可以認(rèn)定為具有可識(shí)別性的情形，包括通過設(shè)置專門區(qū)域、網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等顯著標(biāo)明為“廣告”、通過其他方式明確告知特定區(qū)域的商業(yè)信息均為廣告、商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者通過自己的網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序?qū)ψ约旱纳唐坊蛱峁┑姆?wù)發(fā)布廣告的以及直播中明確標(biāo)明為廣告的、直播中對(duì)直播廣告的起止點(diǎn)作出顯著的標(biāo)明或明確語音提示的情形。最后，對(duì)市場監(jiān)管部門可以查處未顯著標(biāo)明“廣告”的情形以及處罰等作了規(guī)定。此外，《執(zhí)法指南》還鼓勵(lì)廣告發(fā)布者標(biāo)明其身份、標(biāo)示“本廣告使用AI技術(shù)”，鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者自行完善標(biāo)示廣告的相關(guān)協(xié)議和規(guī)則等。

筆者認(rèn)為，《執(zhí)法指南》為保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告可識(shí)別性的發(fā)布以及市場監(jiān)管部門進(jìn)行廣告可識(shí)別性的監(jiān)管提供了實(shí)用的、具有可操作性的指南。在發(fā)布《執(zhí)法指南》之前，市場監(jiān)管總局向部分學(xué)者征求了意見，使得該指南合理地考慮了專家的意見和建議?！秷?zhí)法指南》的發(fā)布具有重要的意義。一方面，《執(zhí)法指南》充分地體現(xiàn)了服務(wù)型監(jiān)管的理念，既為市場主體提供了較為明確的指引，也為市場監(jiān)管部門進(jìn)行執(zhí)法提供較為清晰的指引。另一方面，通過頒布執(zhí)法指南回應(yīng)技術(shù)發(fā)展所帶來的問題，表明市場監(jiān)管總局監(jiān)管理念的轉(zhuǎn)變，即在構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場的背景下推動(dòng)市場規(guī)則統(tǒng)一和市場監(jiān)管公平統(tǒng)一。

需要指出的是，《執(zhí)法指南》也仍然有進(jìn)一步完善的空間。例如，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)可識(shí)別性的界定仍不夠清晰，可以將它定義為“與非廣告信息相區(qū)分的、能被消費(fèi)者辨明為‘廣告’的特性”。對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)直播營銷的可識(shí)別性，因其以構(gòu)成廣告作為適用《執(zhí)法指南》的前提，該直播間運(yùn)營者或者直播營銷人員可能難以自行判定其直播是否構(gòu)成廣告。對(duì)于知識(shí)分享等形式附有購物鏈接的“種草”行為，沒有作出例外的規(guī)定。此外，《執(zhí)法指南》可能需要根據(jù)技術(shù)和廣告實(shí)踐的發(fā)展適時(shí)進(jìn)行修訂。事實(shí)上，《執(zhí)法指南》的這一靈活性，使得它更加能適應(yīng)廣告發(fā)展和監(jiān)管的需要。