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圖為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、中國(guó)科學(xué)院大學(xué)兼職教授李順德。

不是說(shuō)兩個(gè)企業(yè)都注冊(cè)就合法，一定不構(gòu)成侵權(quán)。比如說(shuō)，你拿著合法的商標(biāo)，去從事違法的活動(dòng)，構(gòu)成侵權(quán)，那也是違法呀！所以要根據(jù)具體情況，來(lái)具體認(rèn)定。最后法院根據(jù)具體事實(shí)，通過(guò)充分的質(zhì)證、舉證、認(rèn)證，作出判決。依據(jù)的一個(gè)是法律，一個(gè)是事實(shí)

《法治周末》記者 呂靜

□ 章菡　

76歲的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、中國(guó)科學(xué)院大學(xué)兼職教授李順德先生真可謂是一位“退而不休”“分身有術(shù)”的大忙人。 11月15日下午，在北京首都圖書館一樓閱覽室接受《法治周末》記者采訪的近兩個(gè)小時(shí)里，他還通過(guò)手機(jī)參加了一個(gè)線上的商標(biāo)專利方面的研討會(huì)。

對(duì)李順德而言，最近發(fā)生的四川郎酒與貴州夜郎古酒商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛這個(gè)案件，不值得大驚小怪。因?yàn)樵谶@個(gè)領(lǐng)域，類似的案件，并不是沒(méi)有，只不過(guò)沒(méi)有像這一次曝出的金額這么大，來(lái)得又有些突然。

商標(biāo)、字號(hào)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

《法治周末》：商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的基本條件和基本內(nèi)容是什么？

李順德：準(zhǔn)確的說(shuō)法不是商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，而是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)不僅限于商標(biāo)專用權(quán)，還包括其他多種商標(biāo)權(quán)。更全面的提法，商標(biāo)法保護(hù)的應(yīng)該主要是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，以區(qū)別于未注冊(cè)商標(biāo)。

《法治周末》：企業(yè)字號(hào)的有關(guān)制度是什么？商標(biāo)和企業(yè)字號(hào)有何區(qū)別與聯(lián)系？

李順德：在國(guó)外，世界上許多國(guó)家，不論是一般商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)，還是地理標(biāo)志、特有的商品專用名稱、特有的商品裝潢，不論是企業(yè)名稱還是字號(hào)，統(tǒng)統(tǒng)稱之為商標(biāo)，這叫廣義的商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)志。但是我們國(guó)家講的商標(biāo)通常是局限在商標(biāo)法限定的商標(biāo)，嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，是狹義的商標(biāo)。商標(biāo)是一個(gè)很寬泛的概念，凡是在商業(yè)活動(dòng)中企業(yè)用于商業(yè)行為的標(biāo)志，都可以叫商標(biāo)。商標(biāo)的主要用途是用于區(qū)別相同或類似商品和服務(wù)的不同來(lái)源。

廣義的商標(biāo)有十幾種表達(dá)形式。在商品上用的就叫商品商標(biāo)，在服務(wù)上用的（像飯店門口掛的招牌）就叫服務(wù)商標(biāo)；還有企業(yè)名稱中的字號(hào)，它既是字號(hào)也是商標(biāo)，符合法定條件的可以按照商標(biāo)法申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。依據(jù)我國(guó)商標(biāo)法去注冊(cè)的商標(biāo)，與企業(yè)名稱當(dāng)中用的字號(hào)那個(gè)商標(biāo)顯然是有所區(qū)別的。注冊(cè)商標(biāo)是按照商標(biāo)法規(guī)定的法定條件注冊(cè)保護(hù)。對(duì)于字號(hào)，我們國(guó)家也有專門的法規(guī)，要求各個(gè)企業(yè)到市場(chǎng)管理部門去進(jìn)行登記。經(jīng)過(guò)核準(zhǔn)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱，享有商號(hào)權(quán)或企業(yè)名稱權(quán)。按照我國(guó)的法律法規(guī)的規(guī)定依照法定程序核準(zhǔn)的商標(biāo)、商號(hào)（字號(hào)）受到法律保護(hù)，可以用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)，是合法的。

在本案當(dāng)中，這兩個(gè)企業(yè)的企業(yè)名稱（包括商號(hào)）、商標(biāo)都是分別合法注冊(cè)的。這兩個(gè)企業(yè)名稱（包括商號(hào)）分別合法注冊(cè)、使用長(zhǎng)達(dá)數(shù)年甚至數(shù)十年?，F(xiàn)在說(shuō)你侵犯了我的也罷，不侵害我的也罷，但首先它仍然是合法注冊(cè)登記的企業(yè)名稱（包括商號(hào)）、商標(biāo)，是受法律保護(hù)的。至于它是不是構(gòu)成侵權(quán)，那是要通過(guò)司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格的法律審查，最后來(lái)確定的。

《法治周末》：什么是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)？對(duì)知名企業(yè)字號(hào)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)與對(duì)商標(biāo)或者馳名商標(biāo)的保護(hù)有何聯(lián)系和區(qū)別？

李順德：商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法都是專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法按照巴黎公約等國(guó)際公約的規(guī)定和慣例，是屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法當(dāng)中一個(gè)專門法，而且是其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)兜底法，也屬于經(jīng)濟(jì)法中的競(jìng)爭(zhēng)法。在我國(guó)，將它歸為經(jīng)濟(jì)法律部門，是和反壟斷法平行的。這是其一。

第二，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和商標(biāo)法關(guān)系格外密切，在世界上大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，商標(biāo)法是保護(hù)商標(biāo)的專門法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是保護(hù)商標(biāo)的一般法和兜底法，我國(guó)也是如此。如前所述，我國(guó)的商標(biāo)法主要保護(hù)的是注冊(cè)商標(biāo)，后來(lái)適當(dāng)擴(kuò)大到對(duì)部分符合一定條件的未注冊(cè)商標(biāo)（如相關(guān)公眾所熟知的、在先使用并有一定影響的、馳名的未注冊(cè)商標(biāo)）的保護(hù)。像字號(hào)這類的商標(biāo)怎么辦？符合法定條件的可以注冊(cè)為商標(biāo)，依據(jù)商標(biāo)法保護(hù)；未注冊(cè)的或者不符合商標(biāo)注冊(cè)條件的字號(hào)，可以注冊(cè)為企業(yè)名稱作為字號(hào)保護(hù)，也可以通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)保護(hù)，特別是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法2017年修改以后，一般未注冊(cè)商標(biāo)都放在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法里保護(hù)。所以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法通常被稱為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的一個(gè)兜底法，就是商標(biāo)法管不了的，專利法管不了的，著作權(quán)法管不了的，都裝到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法這個(gè)筐內(nèi)來(lái)管，相當(dāng)于多了一層保護(hù)。 

馳名商標(biāo)在商標(biāo)法里有專門的條款，保護(hù)的不限于狹義商標(biāo)，不管是注冊(cè)的，還是未注冊(cè)的。 

“夜郎古酒案”一審判決引發(fā)的爭(zhēng)議

《法治周末》：您認(rèn)為“夜郎古酒”是不是對(duì)“夜郎古”商標(biāo)的不規(guī)范使用？商標(biāo)應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范使用呢？

李順德：理解很簡(jiǎn)單，如果注冊(cè)一個(gè)“郞”字作商標(biāo)，這個(gè)“郞”字就是商標(biāo)；你注冊(cè)“夜郞”作商標(biāo)，“夜郞”就是商標(biāo)；你注冊(cè)“夜郞古”作商標(biāo)，“夜郞古”就是商標(biāo)。作為文字組合商標(biāo)，一個(gè)字可以，兩個(gè)字可以，也可以三個(gè)字四個(gè)字。按照商標(biāo)注冊(cè)的原則，一般不能在商標(biāo)當(dāng)中直接采用所保護(hù)的商品的通用名稱。作為酒類商標(biāo)，注冊(cè)原則上就是不能把“酒”字直接放在注冊(cè)的商標(biāo)之中。

《法治周末》記者：在您看來(lái)，“夜郎古酒”“夜郎古”或者“夜郎”，構(gòu)成對(duì)“郎”商標(biāo)的侵權(quán)嗎？

李順德：按照通常的行業(yè)慣例和習(xí)慣，我把它叫“夜郞古酒”，與叫“郞酒”，從法律性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，是完全一樣的。

2011年，國(guó)家商標(biāo)局曾經(jīng)針對(duì)“郎酒”對(duì)“夜郎古”商標(biāo)的異議作出過(guò)裁定：一方面認(rèn)定“夜郎古”商標(biāo)與“郎”商標(biāo)未構(gòu)成近似，另一方面認(rèn)為郎酒公司主張夜郎古公司惡意注冊(cè)其馳名商標(biāo)證據(jù)不足。這一法律事實(shí)對(duì)于本案的認(rèn)定具有十分重要的意義，值得關(guān)注。

《法治周末》：什么叫做商標(biāo)的第一含義、第二含義，其對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)有何意義？

李順德：第一含義，就是文字組合商標(biāo)原本字面的含義，比如，你注冊(cè)的郞酒，這個(gè)“郞”字是什么意思，注冊(cè)的商標(biāo)就是什么意思。

第二含義是說(shuō)，由于你在一個(gè)特殊的情況下，特殊的組合，使用了會(huì)給人名稱以外的一種聯(lián)想。比如，中藥的兩面針，大家知道是一種植物，作為中藥材也很出名。當(dāng)初作為商標(biāo)用在牙膏上，可能就是表明這個(gè)牙膏的成分當(dāng)中，用到了兩面針這個(gè)中藥材，能起到防齲齒、消炎、鎮(zhèn)痛等作用。因?yàn)樯a(chǎn)了這種牙膏，里面用到了這種藥材起到了好作用，所以消費(fèi)者很歡迎，廠家就提出注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)，但是并沒(méi)有被核準(zhǔn)，因?yàn)椤皟擅驷槨笔茄栏嗌a(chǎn)的主要原料之一，按照商標(biāo)法的規(guī)定是不能作為商標(biāo)注冊(cè)使用的。后來(lái)因?yàn)樯a(chǎn)兩面針牙膏比較成功，廠家繼續(xù)以“兩面針”為未注冊(cè)商標(biāo)堅(jiān)持生產(chǎn)銷售牙膏，不僅是在含有兩面針的牙膏上用這個(gè)兩面針商標(biāo)，也在采用了其他中藥材或者未必含有中藥成分的牙膏上用兩面針商標(biāo)。經(jīng)過(guò)多年的堅(jiān)持和努力，兩面針牙膏獲得了市場(chǎng)的廣泛認(rèn)可，有很高的知名度，一提到兩面針牙膏消費(fèi)者首先想到的不再是“兩面針”中藥材，而是它代表了該牙膏廠經(jīng)過(guò)多年的使用、培育、形成的一個(gè)很有知名度的牙膏商標(biāo)、品牌，這個(gè)商標(biāo)就具有“第二含義”了，并因此“兩面針”作為牙膏類產(chǎn)品的注冊(cè)商標(biāo)獲得核準(zhǔn)。

《法治周末》：原被告分屬四川、貴州兩省，但實(shí)際上相距只有一個(gè)小時(shí)左右的車程。距離的遠(yuǎn)近對(duì)侵權(quán)或者反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的判斷有什么影響嗎？

李順德：不能說(shuō)沒(méi)有關(guān)聯(lián)，但不是一個(gè)主要考慮的必要因素。能不能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，能不能構(gòu)成抄襲模仿，不在于企業(yè)兩者之間距離的遠(yuǎn)近，這不是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)要件，但又不能說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有關(guān)系?，F(xiàn)在有了互聯(lián)網(wǎng)，有多種傳播信息和商品流通的途徑，不像原來(lái)，你在云貴，我在東北，可能我的商品一輩子也到不了你那里，現(xiàn)在則不同了。

商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任

《法治周末》：商標(biāo)的侵權(quán)賠償如何計(jì)算？

李順德：第一，首先要認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，是不是違反了商標(biāo)法的規(guī)定，構(gòu)成了商標(biāo)侵害的行為，再判斷侵害是否造成了一定的損害后果。有許多侵權(quán)，沒(méi)有造成侵害后果，是不承擔(dān)損害賠償責(zé)任的。這在商標(biāo)法上規(guī)定得一清二楚。

《法治周末》：請(qǐng)您談?wù)勆虡?biāo)對(duì)獲利的貢獻(xiàn)率如何確定？

李順德：首先講獲利，是一個(gè)企業(yè)管理的概念。比如說(shuō)，我生產(chǎn)產(chǎn)品銷售以后取得收入，扣除各項(xiàng)成本及需要交納的各種稅費(fèi)等費(fèi)用以后，所得的剩余就是獲利，有毛利和純利之分。商品獲利，是很清楚的。制造、經(jīng)營(yíng)某個(gè)商品與其選擇、采用某個(gè)商標(biāo)的獲利，確實(shí)可能有一定的關(guān)系，在有些情況下，采用和不用某個(gè)商標(biāo)，獲利的差異可能很大。但是你絕不能把整個(gè)商品的利潤(rùn)都說(shuō)成是采用某個(gè)商標(biāo)的所得利潤(rùn)。這里面就有一個(gè)問(wèn)題，商標(biāo)對(duì)于獲利究竟起了多大的作用，占多大的比例，這就是所謂的商標(biāo)對(duì)獲利的貢獻(xiàn)率，也就是說(shuō)，對(duì)于整個(gè)商品的獲利，商標(biāo)作出了多大貢獻(xiàn)。實(shí)事求是地來(lái)說(shuō)，即使企業(yè)是通過(guò)使用他人商標(biāo)侵權(quán)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)取得獲利，也不能說(shuō)應(yīng)該把經(jīng)營(yíng)整個(gè)商品所取得的全部利潤(rùn)都作為商標(biāo)侵權(quán)賠償。應(yīng)該將商品獲利與商標(biāo)獲利加以區(qū)分。

《法治周末》：懲罰性賠償如何適用？如何認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重？情節(jié)是否嚴(yán)重，是否需要考慮下述因素：“是否構(gòu)成侵權(quán)”的認(rèn)定是顯而易見(jiàn)還是富有爭(zhēng)議？

李順德：并不是所有民事侵權(quán)，都可以適用懲罰性賠償，只限于某些行為人的主觀惡意明顯存在，造成的后果嚴(yán)重、危害性大，而且是法律明確規(guī)定的侵權(quán)，才可以適用懲罰性賠償。當(dāng)然前提應(yīng)該是受害人主動(dòng)提出來(lái)，通過(guò)法院審查，符合規(guī)定的，最后才支持你。這里面要求很多，非常具體。不是說(shuō)來(lái)了一個(gè)案子，都給你懲罰性賠償。

是否構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，要嚴(yán)格的依照法定條件、相關(guān)的規(guī)律和本案的具體法律事實(shí)，做全面的分析，最后作出認(rèn)定，就是既要有法律依據(jù)，又要有事實(shí)的根據(jù)。

《法治周末》：一個(gè)案子如有多個(gè)被告的話，如何分配法律責(zé)任？

李順德：首先要確定是否構(gòu)成侵權(quán)，比如，5個(gè)被告，有的構(gòu)成了侵權(quán)，有的沒(méi)有侵權(quán)，沒(méi)侵權(quán)你讓人家承擔(dān)什么責(zé)任？如果5個(gè)被告都構(gòu)成了侵權(quán)，要賠償10萬(wàn)元，不是說(shuō)每個(gè)人都是平均兩萬(wàn)元。通過(guò)舉證、質(zhì)證、認(rèn)證、確定，具體情況具體分析，侵犯的多，賠償?shù)木投?，不是平均分配?/p>

《法治周末》：我們注意到被告持有合法注冊(cè)的有效商標(biāo)，以及合法登記的企業(yè)名稱，為何仍會(huì)構(gòu)成侵權(quán)？

李順德：不是說(shuō)兩個(gè)企業(yè)都注冊(cè)就合法，一定不構(gòu)成侵權(quán)。比如說(shuō)，你拿著合法的商標(biāo)，去從事違法的活動(dòng)，構(gòu)成侵權(quán)，那也是違法呀！所以要根據(jù)具體情況，來(lái)具體認(rèn)定。最后法院根據(jù)具體事實(shí)，通過(guò)充分的質(zhì)證、舉證、認(rèn)證，作出判決。依據(jù)的一個(gè)是法律，一個(gè)是事實(shí)。

《法治周末》：在這種情況下，是否可以認(rèn)為相當(dāng)于在司法上認(rèn)定了商標(biāo)的無(wú)效？

李順德：不是，認(rèn)定無(wú)效依照商標(biāo)法有明確的程序規(guī)范。如果認(rèn)為某個(gè)商標(biāo)應(yīng)該宣告無(wú)效，在先商標(biāo)權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行政部門提出請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效，由該行政部門作出宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的裁定，才能將該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效?？傊?，不是法院判一個(gè)案子，就可以把一個(gè)商標(biāo)無(wú)效掉。