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■ 廣告法30周年擷英

王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

在廣告法理論研究中，通常將2015年廣告法與1994年廣告法進(jìn)行對(duì)比。如果對(duì)比2015年廣告法和1994年廣告法，可以發(fā)現(xiàn)2015年廣告法增加了若干新的有名廣告。而之所以作出增加，是為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。正如原國家工商行政管理總局局長(zhǎng)張茅在作《關(guān)于〈中華人民共和國廣告法（修訂草案）〉的說明》時(shí)所指出的，對(duì)新問題、新情況缺乏規(guī)范，不能適應(yīng)廣告業(yè)發(fā)展的客觀需要，其中的一個(gè)體現(xiàn)是對(duì)保健食品、醫(yī)療、教育、培訓(xùn)、房地產(chǎn)等廣告缺乏專門的規(guī)定。因此，2015年廣告法修訂草案的主要內(nèi)容之一是補(bǔ)充和完善廣告準(zhǔn)則，增加教育、培訓(xùn)、投資和房地產(chǎn)廣告準(zhǔn)則。

本文旨在通過房地產(chǎn)廣告這一新增加的廣告類別，探討有名廣告的規(guī)范與完善。需要說明的是，本文中的有名廣告的用語借用了合同法理論上關(guān)于有名合同和無名合同的分類，有名廣告是指在廣告法中有專門規(guī)定的廣告。2015年廣告法第二十六條對(duì)房地產(chǎn)廣告作了規(guī)定：房地產(chǎn)廣告，房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)，面積應(yīng)當(dāng)表明為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積，并不得含有下列內(nèi)容：（一）升值或者投資回報(bào)的承諾；（二）以項(xiàng)目到達(dá)某一具體參照物的所需時(shí)間表示項(xiàng)目位置；（三）違反國家有關(guān)價(jià)格管理的規(guī)定；（四）對(duì)規(guī)劃或者建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施以及其他市政條件作誤導(dǎo)宣傳。這一房地產(chǎn)廣告準(zhǔn)則是1994年廣告法所沒有的。

雖然1994年廣告法未對(duì)房地產(chǎn)廣告作出規(guī)定，但廣告法對(duì)于未在該法中列舉的房地產(chǎn)廣告也是適用的，例如，廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法地要求適用于房地產(chǎn)廣告。在理論上，這是不難解釋的。就像1999年合同法僅規(guī)定部分有名合同，其理論上對(duì)于無名合同也依然適用一樣，1994年廣告法也適用于無名廣告。事實(shí)上，就像一個(gè)合同只有具有一定的典型性和發(fā)展到一定階段之后才有立法必要一樣，將房地產(chǎn)廣告作為有名廣告納入廣告法也是如此。

法律的發(fā)展通常經(jīng)歷了一個(gè)過程，因此，對(duì)法律的分析就不能脫離歷史。從法律發(fā)展歷史的角度來觀察，2015年廣告法關(guān)于房地產(chǎn)廣告的規(guī)定并非從空而降的。事實(shí)上，1998年，原國家工商行政管理總局（以下簡(jiǎn)稱“工商總局”）發(fā)布了《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》）?！稌盒幸?guī)定》對(duì)房地產(chǎn)廣告的定義、適用范圍、禁止發(fā)布房地產(chǎn)廣告的情形作了規(guī)定，與2015年《廣告法》規(guī)定相關(guān)的有第九條（價(jià)格標(biāo)示）、第十條（禁止以到達(dá)某參照物所需時(shí)間來標(biāo)示項(xiàng)目位置）、第十一條（注明交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件）、第十六條（禁止含有升值或投資回報(bào)的承諾）。在2015年廣告法修訂之后，工商總局對(duì)《暫行規(guī)定》進(jìn)行修訂，并于2015年12月發(fā)布了《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》。

對(duì)比2015年廣告法和《房地產(chǎn)廣告發(fā)布規(guī)定》《暫行規(guī)定》，可以發(fā)現(xiàn)廣告法的上述規(guī)定比較簡(jiǎn)要和節(jié)制。事實(shí)上，在2015年廣告法修訂的過程中，就有增加房地產(chǎn)廣告規(guī)則內(nèi)容的建議。例如，面積應(yīng)當(dāng)同時(shí)標(biāo)明建筑面積和套內(nèi)面積，房源信息應(yīng)標(biāo)明預(yù)售許可證號(hào)，不得對(duì)學(xué)區(qū)房進(jìn)行宣傳等。這些建議最后并未被采納。本文的目的是通過分析現(xiàn)行廣告法關(guān)于房地產(chǎn)廣告的規(guī)定，探討有名廣告的規(guī)范和完善問題，以便在將來修改廣告法時(shí)能對(duì)此有所考慮。

首先，對(duì)于房地產(chǎn)廣告的房源信息應(yīng)當(dāng)真實(shí)和面積標(biāo)示的要求，是沒有問題的。其實(shí)，房源信息的真實(shí)性要求是廣告法第三條“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)”的具體體現(xiàn)。在房地產(chǎn)廣告中，房源信息是核心信息。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解讀，這是對(duì)實(shí)踐中通過向消費(fèi)者發(fā)布虛假房源信息來推薦其他房源信息行為的禁止。因此，筆者認(rèn)為，這一要求是必要的。對(duì)于面積應(yīng)標(biāo)示為建筑面積或者套內(nèi)建筑面積的要求，亦是如此。

其次，就禁止作出升值或者投資回報(bào)的承諾而言，全國人大常委會(huì)法工委和工商總局的解釋略有不同。前者認(rèn)為，承諾房地產(chǎn)升值或有高額回報(bào)不符合客觀規(guī)律，誤導(dǎo)消費(fèi)者，故作出禁止。后者認(rèn)為，升值和投資回報(bào)的承諾誘導(dǎo)投資者資房地產(chǎn)，有悖于我國房地產(chǎn)的宏觀市場(chǎng)調(diào)控政策（即房地產(chǎn)不是投資的支柱產(chǎn)業(yè)，而是惠民生、城鎮(zhèn)化的重要或基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)）。就前一種觀點(diǎn)，可以提出的疑問包括：一是升值或投資回報(bào)的表述是否會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者。在一個(gè)處于上升的市場(chǎng)，消費(fèi)者對(duì)房地產(chǎn)升值的期待是比較穩(wěn)定和確定的，尤其是在以往經(jīng)過多輪政策調(diào)控后房?jī)r(jià)依然節(jié)節(jié)高升的時(shí)期。二是如何理解這里的“承諾”。如果某房地產(chǎn)廣告宣稱“有升值前景”，是否屬于這里的承諾，似乎不是特別確定。對(duì)于后一種觀點(diǎn)，雖然考慮到政策因素，但以此作為法律解釋的依據(jù)欠缺說服力，而且，由于政策隨時(shí)會(huì)發(fā)生變化，以其來作為法律解釋的依據(jù)，會(huì)帶來適用上的不確定性。例如，在政府進(jìn)行救市的當(dāng)前背景下，是否可以就其作出同樣的解釋，不無疑問。

再次，關(guān)于禁止以到達(dá)某一參照物所需時(shí)間來標(biāo)示項(xiàng)目位置的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)的解讀是，該處所需的時(shí)間因所選的道路條件、交通工具、交通狀況、個(gè)人狀況等因素的不同有較大的差異，而廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)的解釋與立法機(jī)關(guān)相類似，認(rèn)為因受交通工具、道路狀況等因素影響，到達(dá)項(xiàng)目所需的時(shí)間會(huì)有明顯差異，因此，“用時(shí)間表示距離既不科學(xué)，又容易欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者”。筆者認(rèn)為，到達(dá)項(xiàng)目所需的時(shí)間的確會(huì)因各種因素影響而有較大的差異，問題在于消費(fèi)者是否會(huì)因此而被誤導(dǎo)或可能被誤導(dǎo)。例如，某個(gè)位于北京市通州區(qū)的房地產(chǎn)項(xiàng)目宣稱“十五分鐘到國貿(mào)”，看到該廣告的觀眾可能不會(huì)對(duì)此當(dāng)真，因?yàn)樗麄兊纳罱?jīng)驗(yàn)告訴他們這是夸張的說法，更不用說有意購房的消費(fèi)者都會(huì)在簽約之前到項(xiàng)目所在地去實(shí)地考察相關(guān)的情況。

最后，禁止含有對(duì)規(guī)劃或建設(shè)中的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件作誤導(dǎo)的宣傳。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解讀，之所以對(duì)此禁止，是因?yàn)閷?shí)踐中出現(xiàn)的各種誤導(dǎo)性宣傳，例如，將尚在規(guī)劃中的市政條件宣稱為已建設(shè)或已建成使用，將建設(shè)中的市政條件宣稱為已建成使用，或?qū)σ?guī)劃情況、建設(shè)情況進(jìn)行誤導(dǎo)性宣傳，這些均構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。筆者認(rèn)為，這一理由是能夠成立的。有疑問的是，房地產(chǎn)開發(fā)商在廣告中宣稱有某規(guī)劃但后來該規(guī)劃被取消的情形是否違反本條。筆者認(rèn)為，這需要根據(jù)該規(guī)劃取消的原因、作出取消決定的單位以及房地產(chǎn)開發(fā)商的主觀故意以及是否盡到合理的注意義務(wù)（例如，及時(shí)作出告知、更正廣告）來進(jìn)行判斷，而不宜一律認(rèn)為構(gòu)成誤導(dǎo)。

有讀者或許會(huì)問，筆者是不是偏袒房地產(chǎn)開發(fā)商，為其找托詞？之所以指出這些問題，筆者的用意有三個(gè)：第一，需要考慮法律規(guī)范設(shè)定有名廣告的理由。直接禁止廣告宣稱特定的內(nèi)容固然有利于起到警示作用和便利執(zhí)法，但絕對(duì)禁止的做法未必考慮到業(yè)界的合理需求，因此，在立法作出禁止之前，需要進(jìn)行充分的例證，在修訂草案沿襲自部門規(guī)章時(shí)尤其如此。第二，需要關(guān)注立法的技術(shù)。例如，現(xiàn)有關(guān)于市政條件的表述含有“作誤導(dǎo)宣傳”的字樣，而何為誤導(dǎo)宣稱卻是需要作出判斷的。換言之，該表述無法為相關(guān)廣告活動(dòng)主體提供確定的指引和合理的預(yù)期。相比之下，《暫行規(guī)定》中“房地產(chǎn)廣告中涉及的交通、商業(yè)、文化教育設(shè)施及其他市政條件等，如在規(guī)劃或者建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)在廣告中注明”的表述更加明確，因?yàn)槠髽I(yè)對(duì)于規(guī)定的要求是比較清楚的。第三，未來廣告法修訂時(shí)必然會(huì)根據(jù)社會(huì)的發(fā)展增加更多的有名廣告，對(duì)這些廣告如何進(jìn)行科學(xué)、合理的規(guī)范，需要業(yè)界和學(xué)界共同探討。