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王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會法律與道德工作委員會常務(wù)委員

一般認(rèn)為，違法廣告是違反廣告法禁止性規(guī)定的廣告。然而，在廣告法理論研究中，這一理解是不夠準(zhǔn)確的。在學(xué)理上，違法廣告是與虛假廣告相對的。如果我們將非法廣告或不法廣告作為上一級概念，則它包括違法廣告和虛假廣告。很多學(xué)者也是這樣來理解違法廣告的。在法律適用中，兩者的適用情形是不同的。筆者也遵循這一學(xué)理解釋。違法廣告在我國廣告法中處處可見，最為耳熟能詳?shù)氖菑V告法第九條的規(guī)定。

由于第九條在法律實(shí)踐中適用非常廣泛，有必要將該條文引述如下：廣告不得有下列情形：（一）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（二）使用或者變相使用國家機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)工作人員的名義或者形象；（三）使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語；（四）損害國家的尊嚴(yán)或者利益，泄露國家秘密；（五）妨礙社會安定，損害社會公共利益；（六）危害人身、財(cái)產(chǎn)安全，泄露個人隱私；（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風(fēng)尚；（八）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（九）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；（十）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護(hù)；（十一）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形?？梢钥闯?，這一規(guī)定涵蓋的內(nèi)容非常之廣，既包括與國家利益相關(guān)事項(xiàng)，也包含社會良好風(fēng)尚和個人隱私。

在篇章結(jié)構(gòu)上，第九條被放置在廣告法第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”之中，其所采用的“不得”字樣可以作為違法廣告的典型表述。它表明，立法者對于這些行為作出消極的、否定性評價，從這一意義上講，此類規(guī)范對于指導(dǎo)廣告活動主體遵守法律和提供法律預(yù)期方面均有積極的意義。除了第九條，違反廣告法第八條到第二十七條的規(guī)定的廣告均可被視為違法廣告。如何進(jìn)行區(qū)分？只需要看看廣告法第五章是否設(shè)置了相應(yīng)的法律責(zé)任。

事實(shí)上，違法廣告不僅限于廣告法第二章。在第三章“廣告行為規(guī)范”中也存在構(gòu)成違法廣告的情形。例如，違反第三十八條第二款規(guī)定利用不滿十周歲的未成年作廣告代言人的廣告，違反第三十八條第三款利用自然人、法人或其他組織作為廣告代言人的廣告，違反第三十九條利用中小學(xué)、幼兒園有關(guān)的物品發(fā)布的廣告，違反第四十條的規(guī)定針對不滿十四周歲的未成年發(fā)布的廣告。不止于此，違反第四章監(jiān)督管理的相關(guān)規(guī)定，也涉及違法廣告。例如，違反第四十六條未經(jīng)審查發(fā)布廣告的，也屬于違法廣告。

基于以上，可以看出違法廣告在我國廣告法中居于重要的地位。這可能是因?yàn)槲覈鴮?shí)踐中的違法廣告比較普遍，針對這些違法廣告進(jìn)行打擊就具有正當(dāng)?shù)睦碛?。然而，面向未來廣告法的完善，我們需要從兩個視角來進(jìn)行分析和考察：一方面，我們需要對這些禁止性規(guī)定進(jìn)行評估，對其抑制違法廣告的實(shí)際效果進(jìn)行評價；另一方面，我們也需要對現(xiàn)有規(guī)定的正當(dāng)性和合理性進(jìn)行思考，探討其是否存在一些問題。為了便于討論，本文以教育、培訓(xùn)廣告來切入。廣告法第二十四條禁止教育培訓(xùn)廣告含有以下內(nèi)容：第一，對升學(xué)、通過考試、獲得學(xué)位學(xué)歷或者合格證書，或者對教育、培訓(xùn)的效果作出明示或者暗示的保證性承諾；第二，明示或者暗示有相關(guān)考試機(jī)構(gòu)或者其工作人員、考試命題人員參與教育、培訓(xùn)；第三，利用科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、專業(yè)人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明。

與1994年廣告法相比，關(guān)于教育和培訓(xùn)廣告的廣告內(nèi)容準(zhǔn)則是2015年廣告法新增的。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解讀，2015年廣告法修訂“總結(jié)了教育、培訓(xùn)廣告在實(shí)踐中較為突出的問題，對其內(nèi)容準(zhǔn)則作了專門規(guī)定”。針對本條，廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)在進(jìn)行解讀時指出：“為了規(guī)范教育培訓(xùn)廣告市場，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，本法新增了教育培訓(xùn)類廣告的發(fā)布準(zhǔn)則，明確了教育培訓(xùn)廣告禁止發(fā)布的內(nèi)容?！睂τ诒緱l規(guī)定的背景和立法目的，筆者認(rèn)為是不存在問題的。

然而，這不意味著本條的規(guī)定是沒有問題的。我們不妨對第二十四條的內(nèi)容進(jìn)行深入分析和考察，探討是否存在其他規(guī)范方式，并研究如何處理該條款與虛假廣告之間的銜接適用問題。

首先，對于教育和培訓(xùn)效果的保證性承諾，正如立法者和廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)在解讀時所指出的，實(shí)踐中存在各種宣稱，“一個月提高30分”“保證通過考試”“保證獲得合格證書”。一般而言，這些宣稱過于夸大，可能欺騙或誤導(dǎo)公眾。然而，由于廣告法第四條規(guī)定了廣告主對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。如該等承諾是虛假的，則可以根據(jù)廣告法第二十八條關(guān)于虛假廣告的規(guī)定，要求其承擔(dān)廣告法第五十六條的法律責(zé)任。換言之，直接適用第二十八條的規(guī)定即可。

其次，對于明示和暗示相關(guān)考試機(jī)構(gòu)或工作人員參與培訓(xùn)地宣稱，它們在性質(zhì)上雖然與保證性承諾有所不同，但本質(zhì)上仍然是虛假陳述。盡管不排除極個別的工作人員參與培訓(xùn)，但此種可能性比較低?？紤]到我國現(xiàn)有對于教育機(jī)構(gòu)的管理制度，很少有工作人員愿意為了一點(diǎn)點(diǎn)培訓(xùn)費(fèi)用而從事對其聲譽(yù)和職業(yè)生涯均不利的培訓(xùn)。換而言之，對于此類宣稱，也可以作為虛假廣告來處理。如其屬實(shí)，可由教育主管部門根據(jù)相關(guān)的規(guī)定來加以處理。

最后，就相關(guān)機(jī)構(gòu)及專業(yè)人士、受益者作推薦而言，情況則有些不同。本條的目的是防止機(jī)構(gòu)或個體利用其影響力對公眾造成誤導(dǎo)。按照本條規(guī)定，無論是機(jī)構(gòu)還是個體均不可以使用其名義或形象進(jìn)行推薦、證明，否則就違反了本條的規(guī)定。在實(shí)踐中，有的教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)可能會利用受益者的形象進(jìn)行宣傳，這些宣傳是否構(gòu)成違反本條的違法廣告？筆者認(rèn)為，對此需要進(jìn)行具體分析。如果是突出某個或某幾個受益者所取得的成績或成就而加以展示，并且使用其名義，則應(yīng)構(gòu)成違法廣告。如果是作為學(xué)員集體或群體對其形象加以展示，則可能不構(gòu)成本條的違法廣告，而屬于廣告表演。在實(shí)踐中，有的機(jī)構(gòu)會找一些成績好的高分生（如高考、托福的考生）對相關(guān)課程進(jìn)行推薦，而實(shí)際上該學(xué)生并未實(shí)際上過該機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)課程，對此，應(yīng)認(rèn)為違反第二十八條，作為虛假廣告處理。

或許有讀者會問，如此限縮違法廣告的范圍是否為違法者開脫？并非如此。如果對比虛假廣告和違法廣告的法律責(zé)任，可以看出前者的責(zé)任更重。筆者認(rèn)為，將本應(yīng)屬于虛假廣告的違法廣告內(nèi)容納入虛假廣告，反而是對違法者進(jìn)行更為嚴(yán)厲的制裁，其不僅要承擔(dān)更重的行政處罰，而且還應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，權(quán)利人甚至可以要求相關(guān)廣告活動主體承擔(dān)無過錯連帶責(zé)任。這提示我們，我們不僅要對廣告法規(guī)范的性質(zhì)進(jìn)行研究，而且要對違法廣告和虛假廣告的銜接適用問題進(jìn)行研究，以便在未來廣告法進(jìn)行修改時作出更為科學(xué)、更加完善的規(guī)定。