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《法治周末》記者 仇飛

利用銀行客戶經(jīng)理職務之便為客戶推薦虛構的理財產(chǎn)品，騙得31名客戶近9450萬元后大肆揮霍，其中僅打賞主播便花費6000余萬元，席某終因詐騙罪獲刑。

2009年6月至2022年6月，席某在擔任中國光大銀行鄭州某支行客戶經(jīng)理期間，向之前認識的客戶推薦虛構的光大銀行理財產(chǎn)品項目，承諾保本息、收益高等，騙取31名客戶的信任，將客戶約至銀行辦公區(qū)域，采取客戶大額取現(xiàn)再轉存、使用辦公電腦直接劃轉等方式，將客戶交付的理財資金轉存、劃轉其控制賬戶，并偽造理財產(chǎn)品協(xié)議書加蓋私刻的銀行業(yè)務專用章，共計騙取客戶9448.2150萬元，其中用于直播平臺充值并打賞主播6000余萬元。

審理此案的河南省鄭州市中級人民法院查明，席某使用三個賬號自2016年9月至2022年9月在某直播平臺累計充值4091次，打賞超過25萬次，共計給2565名主播送禮。此外，席某在該平臺還另有兩個賬戶，共給232名主播送禮超51萬元。

最終，法院以詐騙罪對席某處以無期徒刑，并處沒收個人全部財產(chǎn)，剝奪政治權利終身。在追贓問題部分，法院認為，席某使用涉案款項向直播平臺充值及對主播的打賞6000余萬元，不屬于合理的消費行為，遂判決：分別向直播平臺所屬公司及收受打賞款項2萬元以上的主播個人，予以追繳。

為何像席某這樣“小額多次”產(chǎn)生巨額打賞的行為會頻現(xiàn)網(wǎng)絡？直播打賞涉及哪些法律問題？《法治周末》邀請北京理工大學法學院教授孟強對相關問題進行解讀。

《法治周末》：在目前的司法實踐中，對網(wǎng)絡直播打賞行為的法律性質(zhì)是如何界定的？

孟強：我國已經(jīng)有兩部司法解釋及相關文件涉及了打賞的問題，2020年最高人民法院《關于依法妥善審理涉新冠疫情民事案件若干問題的指導意見（二）》第9條規(guī)定，限制民事行為能力人未經(jīng)其監(jiān)護人同意，參與網(wǎng)絡付費游戲或者網(wǎng)絡直播平臺“打賞”等方式支出與其年齡、智力不相適應的款項，監(jiān)護人請求網(wǎng)絡服務提供者返還該款項的，人民法院應予以支持。2025年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）》第6條規(guī)定，夫妻一方未經(jīng)另一方同意，在網(wǎng)絡直播平臺用夫妻共同財產(chǎn)打賞，數(shù)額明顯超出其家庭一般消費水平，嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的，可以認定為民法典第1066條和第1092條規(guī)定的“揮霍”。另一方請求在婚姻關系存續(xù)期間分割夫妻共同財產(chǎn)，或者在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時請求對打賞一方少分或者不分的，人民法院應予以支持。但是這兩部文件都未對網(wǎng)絡直播打賞的法律性質(zhì)作出明確界定。

在直播充值打賞案件中，通常涉及用戶與直播平臺的關系、用戶與主播的關系、平臺與主播的關系。用戶與平臺是網(wǎng)絡服務合同關系。用戶通過向平臺充值人民幣，平臺根據(jù)充值的金額向用戶提供價值相應的虛擬幣，用戶可以使用虛擬幣在平臺消費，如購買裝飾、打賞主播等，從而通過平臺的服務獲得精神滿足，兩者之間為網(wǎng)絡服務合同關系。

關于用戶與主播的關系，在實踐中存在服務合同和贈與合同兩種不同認識。持贈與合同觀點的認為，用戶并未與主播簽署任何合同，打賞是用戶的情感表達方式，具有單務性、無償性，符合贈與法律特征；持服務合同觀點的則認為，主播的表演具有知識產(chǎn)權中表演者權有償性的特點，打賞是一種新型的消費服務，用戶支付給主播的報酬應與主播的勞動相適應并且符合市場規(guī)律，國家行政主管部門可以對超出服務價格的高額打賞部分進行事前干預。隨著直播行業(yè)的快速發(fā)展和人們對打賞認識的不斷加深，更多的人接受用戶與主播之間是一種服務合同關系，而非單純的贈與合同關系?！胺蘸贤f”在司法裁判的態(tài)度轉變中也可以得到印證，打賞產(chǎn)生糾紛的初期階段，部分法院將直播打賞認定為贈與法律關系，但最近的司法判決中更多的是將其認定為服務合同關系。此外，官方新聞中也將直播打賞表述為服務合同，如國家網(wǎng)信辦、全國“掃黃打非”辦等八部門在聯(lián)合召開的“深入推進網(wǎng)絡直播行業(yè)專項整治和規(guī)范管理”的工作部署會上，明確了直播打賞作為平臺和主播履行服務合同的法律性質(zhì)。

關于主播與平臺的關系。主播相對于平臺公司，系獨立的法律主體，不是平臺公司的合伙人，一般也很少與平臺簽訂勞動合同。常見的情形是，主播與平臺簽訂經(jīng)紀合同或分成協(xié)議，主播自主安排直播時間與內(nèi)容，收入主要來自用戶打賞分成。因此，平臺公司對于用戶與主播之間的債權債務關系一般不承擔連帶責任。

《法治周末》：利用違法犯罪所得贓款向直播平臺充值及對主播打賞，平臺和主播是否構成善意取得？

孟強：民法學界通常以“轉讓人為無權處分人”“受讓人善意受讓”“交易價格合理”“完成相應公示手續(xù)”作為認定成立善意取得的構成要件。在直播打賞案件中，需要關注的是受讓人是否善意、交易價格是否合理兩個問題。

網(wǎng)絡直播平臺作為一個商業(yè)場所，與用戶的交易遵守等價有償原則。原則上平臺只要不存在重大過失，善意取得成立的要件就是成立的。交易習慣代表一種交易的常態(tài)，將其作為一般情況下判斷交易主體是否已經(jīng)盡到了一個理性人在同等情形下應盡的注意義務的主要標準，符合過失認定的一般原理。對善意第三人而言，如果僅僅因為是贓物，就要求其在正常的交易活動中承擔附加的識別義務，要求其對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調(diào)查，以排除是贓物的可能，顯然不具有正當性，也是處于虛擬網(wǎng)絡空間內(nèi)、收到“虛擬”禮物的主播難以辨別的。此外，2021年頒布實施的個人信息保護法要求互聯(lián)網(wǎng)服務提供者應按最小必要原則收集用戶個人信息。在此語境下，平臺沒有義務核實用戶每筆充值資金來源、財產(chǎn)權利狀態(tài)，事實上平臺也不具備如此能力核實；即便某些大平臺具備一定的核實能力，基于個人信息保護法的要求，其也不可能直接進行核實。

對于交易價格是否合理，服務合同定價與傳統(tǒng)有體物買賣不同，服務作為一種特殊的商品具有顧客的參與性、生產(chǎn)和消費的同時性、無形性和異質(zhì)性等特征，無法像判斷有體物質(zhì)量那樣推測價格的合理性。顧客消費后的感知體驗，是確定服務價格的重要因素。顧客感知價值是顧客所能感知到的利得與其在獲取產(chǎn)品或服務中所付出的成本進行權衡后對產(chǎn)品或服務效用的整體評價。如果顧客消費后感知水平高于或者等于消費預期，則其會認為服務價格“物有所值”，反之則不值。在用戶打賞的場景下，驅使用戶持續(xù)打賞的動因之一是用戶得到超值的感知體驗，與用戶打賞金額相比，打賞用戶主觀上認為其得到相應的精神享受價值。由于打賞純屬自愿，一旦用戶覺得打賞得不到應有的價值體驗，則會停止繼續(xù)打賞。此外，也可以從供需關系這一傳統(tǒng)價格影響因素來判斷服務合同對價的合理性。在直播間內(nèi)，雖然不限制用戶流量，但是主播的時間、精力和關注力都是有限的，“價高者得到主播更多的關注和青睞”是符合商業(yè)規(guī)律的合理行為。

《法治周末》：善意取得是否可以對抗刑事追繳？

孟強：追繳是指司法機關根據(jù)刑事訴訟法的相關規(guī)定，對犯罪分子的違法所得進行追查、收繳，對于在辦案過程中犯罪分子已轉移、隱藏的贓物追查下落，予以收繳；責令退賠是指犯罪分子已將贓款贓物使用、揮霍或者毀壞的，責令其按贓款贓物的價值退賠。追繳針對的是仍然存在的贓款贓物，范圍包括贓款贓物及其收益，如果第三人明知、無償或者以明顯低于市場的價格取得、通過非法債務清償違法犯罪活動取得或其他惡意方式取得涉案財物的，人民法院應予追繳；第三人善意取得涉案財物的不予追繳。如果贓款贓物已經(jīng)被消費、滅失或被第三人善意取得且無對價之物或替代之物，即追繳對象已經(jīng)喪失殆盡，當然無法適用刑事追繳，只能適用責令退賠。責令退賠制度是追繳制度的替代措施，強調(diào)對原財物權利人的賠償，本質(zhì)上是犯罪嫌疑人與被害人之間的私法關系。中國的刑事立法一定程度上確認違法所得適用善意取得規(guī)則，司法實務上也多采適用善意取得的肯定說。

《法治周末》：如果打賞款被列入用戶涉及的刑事案件的追繳范圍，直播平臺和主播作為案外第三人，有哪些程序性權利？

孟強：在案件審理階段，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第279條規(guī)定，法庭審理過程中，應當對查封、扣押、凍結財物及其孳息的權屬、來源等情況，是否屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物進行調(diào)查，由公訴人說明情況、出示證據(jù)、提出處理建議，并聽取被告人、辯護人等訴訟參與人的意見。案外人對查封、扣押、凍結的財物及其孳息提出權屬異議的，人民法院應當聽取案外人的意見；必要時，可以通知案外人出庭。經(jīng)審查，不能確認查封、扣押、凍結的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，不得沒收。

在案件執(zhí)行階段，依據(jù)2014年《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第14條規(guī)定，執(zhí)行過程中，當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者案外人對執(zhí)行標的主張足以阻止執(zhí)行的實體權利，向執(zhí)行法院提出書面異議的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第225條的規(guī)定處理。人民法院審查案外人異議、復議，應當公開聽證。第15條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定，向執(zhí)行法院提出書面異議，可以通過裁定補正的，執(zhí)行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理；無法通過裁定補正的，應當告知異議人通過審判監(jiān)督程序處理。

此外，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第528條規(guī)定，執(zhí)行刑事裁判涉財產(chǎn)部分、附帶民事裁判過程中，當事人、利害關系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，或者案外人對被執(zhí)行標的書面提出異議的，人民法院應當參照民事訴訟法的有關規(guī)定處理。依據(jù)民事訴訟法第 238條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

在審判監(jiān)督階段，依據(jù)刑事訴訟法第457條第2款第7項，經(jīng)審查，對違法所得或者其他涉案財物的處理確有明顯錯誤的，應當根據(jù)刑事訴訟法第253條的規(guī)定，決定重新審判。