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□熊文聰

隨著數(shù)字技術(shù)和商業(yè)模式的迭代創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，不斷滿足消費者的多樣化需求，但也時常引發(fā)一些糾紛和爭議。比如，當(dāng)夫妻一方未經(jīng)另一方同意，打賞主播，直播平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？直播平臺是否需要向用戶或用戶的親屬返還其賞金分成？直播平臺是否負(fù)有事前的審查監(jiān)督義務(wù)？管見認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)涉及多方主體，在進(jìn)行權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的分配時，理應(yīng)回到民法的基本原理與規(guī)范層面，通過法教義學(xué)和社科法學(xué)的方法論，予以全面且深入的利弊權(quán)衡與審慎考量。

互聯(lián)網(wǎng)每天充斥著各種海量的、稍瞬即逝的內(nèi)容和信息，作為一個市場經(jīng)營主體，平臺無法成為保證他人言論與行為合規(guī)的守門人或清道夫，更不應(yīng)當(dāng)由其充當(dāng)網(wǎng)絡(luò)警察。搭建平臺的本意，是為了讓各方都有所收獲、實現(xiàn)共贏，并給整個社會帶來收益與價值，不能給平臺扣上“原罪”的帽子，不能讓平臺承擔(dān)本不屬于它的過重合規(guī)義務(wù)和法律責(zé)任。

面對可能出現(xiàn)的負(fù)外部性及損害后果，應(yīng)當(dāng)允許平臺自行開發(fā)并采取事前預(yù)防與事后處罰雙管齊下的治理方案。就事前預(yù)防而言，由于網(wǎng)絡(luò)直播具有短、頻、快的特點，且涉及個人信息及隱私保護(hù)，平臺無法也不該對每一條直播內(nèi)容進(jìn)行錄屏、監(jiān)督和審查。但平臺可以通過設(shè)立投訴舉報機制，借助用戶投訴舉報來對主播表演中存在的不當(dāng)內(nèi)容進(jìn)行有效防范。當(dāng)然，舉報人在進(jìn)行投訴舉報時，應(yīng)指明具體出處并提供真實證據(jù)線索，以防用戶惡意干擾正常的直播活動。平臺是否會積極處理用戶的投訴舉報呢？其實，這個擔(dān)心是沒有必要的，因為各家平臺之間存在著激烈的市場競爭，如果某平臺的聲譽不佳，充斥著各種欺詐、誘騙類的直播表演內(nèi)容，那用戶就會用腳投票，離開平臺，平臺就無法持續(xù)經(jīng)營下去。

就事后處罰而言，由于人人都是風(fēng)險厭惡者，針對主播一次性的過重處罰（如扣除全部打賞賞金、直接封號、拉入黑名單等）是不適當(dāng)?shù)?，高頻、低成本的分層級處罰才是更優(yōu)選擇。這方面，抖音直播平臺推出的“主播健康分”體系就是很好的典范，即根據(jù)主播的長期行為表現(xiàn)，對他的違規(guī)行為進(jìn)行扣分，扣分之后他處在不同的健康分階段，也就會受到不同的權(quán)益限制。這種“行為與收益直接掛鉤”的評價機制能夠有效激勵主播做好其內(nèi)容，并且省去了由平臺來教主播具體該怎么做的成本。

無論是網(wǎng)絡(luò)直播平臺的設(shè)立，還是其提供的服務(wù)行為和主播的表演內(nèi)容，都受到國家政策法規(guī)的嚴(yán)格監(jiān)管，不能想當(dāng)然地推定主播的表演內(nèi)容都屬于違規(guī)或其他違背公序良俗的情形。主張該演藝服務(wù)合同因違背公序良俗而無效并要求返還賞金的起訴主體，負(fù)有結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，若其舉證不能或達(dá)不到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴后果。同時，風(fēng)俗人情和社會觀念在不斷變化，不能將任何行為泛道德化。實際上，部分消費糾紛脫離了直播平臺的管理和監(jiān)督范疇，有的主播承諾如果用戶送禮物，便約定線下見面等，這些行為超出了直播平臺的掌控范疇，呈現(xiàn)出高度的復(fù)雜性，給直播平臺的介入和核實工作帶來了極大挑戰(zhàn)。我們不能僅僅因為糾紛與直播行業(yè)存在關(guān)聯(lián)，就要求直播平臺承擔(dān)超出其合理監(jiān)管范圍的過重責(zé)任，這有失公允，也違背了法律規(guī)定中關(guān)于責(zé)任劃分的合理性和科學(xué)性原則。

此外，在既有司法實踐中，法院往往將夫妻另一方要求直播平臺運營者或主播返還打賞賞金的案件案由歸為合同糾紛。但值得注意的是，發(fā)起賞金返還訴訟的原告通常不是該合同關(guān)系的任何一方當(dāng)事人，而往往是打賞人的配偶，其主張返還打賞賞金的理由也不是主播或平臺運營者構(gòu)成違約，而是作為配偶一方的打賞人未經(jīng)另一方同意，將夫妻共同財產(chǎn)用于直播間充值打賞構(gòu)成無權(quán)處分，主播或平臺運營者只是該無權(quán)處分財產(chǎn)的第三方受讓人，故這類案件的案由應(yīng)當(dāng)劃入無權(quán)處分糾紛，而非合同糾紛。之所以要強調(diào)案由的正確歸類，是因為合同糾紛是不以合同關(guān)系當(dāng)事人的主觀過錯為要件的。而與此截然不同的是，要求返還無權(quán)處分的財產(chǎn)的訴訟，必須考慮被訴方的主觀過錯。在任何一家稍有規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)平臺上，每時每刻都有成百上千位主播同時在線直播，且主播可以隨時切換或關(guān)閉其直播內(nèi)容，平臺運營者對隨時動態(tài)變化的直播內(nèi)容是否侵權(quán)違法并不負(fù)有事先一一審查義務(wù)，只要其采取了事先的明確提醒和經(jīng)有效通知后的及時刪除、屏蔽等必要措施，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡到了合理的注意義務(wù)，要求其全額退還充值賞金，顯然是站不住腳的。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)直播表演與打賞雖然是一種新興業(yè)態(tài)，但它并沒有跳出現(xiàn)行民法典的涵攝范圍，司法者與執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)明確的法律規(guī)定及其背后所承載的立法者的價值取向與目標(biāo)宗旨，對相關(guān)案件進(jìn)行妥當(dāng)?shù)奶幚?，以維系平臺經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

（作者系中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授）