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鑒于獲取公共信息被廣泛視為是撬動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的杠桿，法國(guó)還在2015年通過了一系列法律法規(guī)，包括規(guī)定在運(yùn)輸領(lǐng)域運(yùn)用Open data的《經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)均等法》等

文｜申軍

英文的Open data，我們通常將之稱為開放數(shù)據(jù)。與該英文對(duì)等的法文表達(dá)則分兩種。根據(jù)法國(guó)術(shù)語及新詞創(chuàng)立綜合委員會(huì)賦予它的雙重定義，Open data一則可指開放式數(shù)據(jù)(données ouvertes)，即有關(guān)機(jī)構(gòu)以數(shù)字文檔形式向任何人提供的、旨在能被再利用的數(shù)據(jù)，通常不具備個(gè)人性質(zhì)，對(duì)其的再利用可能附有條件；二則可指數(shù)據(jù)的開放(ouverture des données)，即有關(guān)機(jī)構(gòu)向任何人提供數(shù)字化數(shù)據(jù)的政策，旨在將數(shù)據(jù)透明化，或允許數(shù)據(jù)的再利用，特別是用于經(jīng)濟(jì)目的。前述法文語境下的兩棲定義，折射出Open data自身表述的模棱兩可，以致法國(guó)有關(guān)部門對(duì)其含義作出了技術(shù)性和政策性的區(qū)分。

按照法國(guó)2016年10月7日的數(shù)字共和國(guó)法的規(guī)定，開放式數(shù)據(jù)所涵蓋的data(數(shù)據(jù))，主要有涉各類行政部門生成或接收的公共數(shù)據(jù)，以及一些私人機(jī)構(gòu)持有的公共利益數(shù)據(jù)。需要闡明的是，所謂的再利用，指的是第三方出于履行公共服務(wù)以外任務(wù)的目的、對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的再利用。

自由獲取與免費(fèi)使用

開放式數(shù)據(jù)所體現(xiàn)的open(開放)，根據(jù)筆者的理解，需要滿足幾個(gè)主要特質(zhì)。其一，相關(guān)數(shù)據(jù)代表的是未經(jīng)處理的原生信息，后者的細(xì)節(jié)須最大程度地呈現(xiàn)。其二，相關(guān)數(shù)據(jù)原則上可被公眾無差別地獲取，沒有對(duì)此預(yù)設(shè)的受眾義務(wù)。其三，相關(guān)數(shù)據(jù)不附有排他性的控制權(quán)，沒有針對(duì)所有權(quán)屬的爭(zhēng)議。其四，相關(guān)數(shù)據(jù)的展現(xiàn)格式是沒有所有者的，以便于數(shù)據(jù)的復(fù)制、散播及再利用，比如，開放式許可、等同方式分享等。其五，對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的再利用在原則上是免費(fèi)的，例外情況下收取的邊際成本費(fèi)用，不得對(duì)此種利用構(gòu)成阻礙。其六，相關(guān)數(shù)據(jù)不受諸如版權(quán)、商標(biāo)、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密的約束。其七，相關(guān)數(shù)據(jù)應(yīng)該慣常及時(shí)地予以更新。一言以蔽之，自由獲取、免費(fèi)使用是體現(xiàn)理想化Open data的不二圭臬。

無論是作為開放式數(shù)據(jù)還是數(shù)據(jù)開放政策，Open data對(duì)于數(shù)字時(shí)代基于知識(shí)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)，無疑具有推進(jìn)性。比如，在智慧城市的建設(shè)框架下，金融科技公司對(duì)地方行政當(dāng)局的各類公開數(shù)據(jù)的再利用，或會(huì)有助于它們開發(fā)出辨識(shí)居民需要、對(duì)應(yīng)居民期待的應(yīng)用程序，從而創(chuàng)設(shè)新型的服務(wù)和相應(yīng)的基建設(shè)施。在預(yù)測(cè)性司法的領(lǐng)域中，法律科技公司對(duì)公之于眾的司法判決進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘，可以開發(fā)出法官和律師需要的法律運(yùn)用軟件，因而或可以促進(jìn)相關(guān)公共信息市場(chǎng)的運(yùn)轉(zhuǎn)，提高司法活動(dòng)的效率。在能源轉(zhuǎn)換的脈絡(luò)下，能源性數(shù)據(jù)的開放，可使相關(guān)機(jī)構(gòu)深入分析特定地區(qū)的能源生產(chǎn)數(shù)據(jù)以及電、氣等消費(fèi)數(shù)據(jù)，有助于促生節(jié)能措施，增進(jìn)能源創(chuàng)新。

經(jīng)濟(jì)動(dòng)因推進(jìn)法國(guó)立法

Open data所彰顯的經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵，可能正是法國(guó)政府近年來對(duì)其大力予以推動(dòng)和傳播的重要?jiǎng)右蛑?。?shí)際上，法國(guó)1978年7月17日編號(hào)78-753的法律(又名CADA法)，僅規(guī)定了公眾獲取行政文件和行政信息的權(quán)利，并不允許對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的再開發(fā)。此外，該權(quán)利的行使還需取決于特定個(gè)人的主觀積極性，不然相關(guān)資料及個(gè)中數(shù)據(jù)或會(huì)藏于高閣。隨著2003年歐盟公共部門信息指令(PSI指令)的問世，法國(guó)在2005年先后頒布政令和法令將PSI指令完全轉(zhuǎn)變?yōu)榉▏?guó)國(guó)內(nèi)法，明確了行政文件的自由獲取和公共信息的再利用。

鑒于獲取公共信息被廣泛視為是撬動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的杠桿，法國(guó)還在2015年通過了一系列法律法規(guī)，包括規(guī)定在運(yùn)輸領(lǐng)域運(yùn)用Open data的《經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及經(jīng)濟(jì)機(jī)會(huì)均等法》、規(guī)定提供能源消費(fèi)的Open data的《旨在綠色增長(zhǎng)之能源轉(zhuǎn)變法》，規(guī)定Open data再利用的免費(fèi)原則的《公共信息再利用的方式和免費(fèi)性的法律》，以此推進(jìn)及便于Open data的傳播。法國(guó)立法者最終藉由2016年的《數(shù)字共和國(guó)法》，規(guī)定了廣義行政部門的數(shù)據(jù)開放義務(wù)，而使Open data得以普遍適用。

根據(jù)法國(guó)《數(shù)字共和國(guó)法》以及后續(xù)頒布的適用法令，從2018年10月開始，對(duì)于居民超過3500名、公職人員/全日制雇員超過50人的法國(guó)地方行政區(qū)域而言，其行政部門必須在線公開它們的數(shù)據(jù)庫以及所有通過公布可以呈現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、衛(wèi)生或環(huán)境性利益的數(shù)據(jù)。因此，幾乎所有的公共數(shù)據(jù)都必須依法公開，除非相關(guān)數(shù)據(jù)對(duì)個(gè)人隱私的保護(hù)、醫(yī)療秘密或商業(yè)秘密造成損害，或是危害國(guó)防秘密、國(guó)家安全、公共安全或個(gè)人安全，又或是侵犯了他人持有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)利。另外，受托履行公共服務(wù)職能的企業(yè)也必須公開其收集或生成的數(shù)據(jù)，譬如能源和水的公共服務(wù)的經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)、廢料的管理和回收等方面的數(shù)據(jù)。

開放式數(shù)據(jù)的法律屬性

雖然總體而言，Open data涉及的是非個(gè)人性質(zhì)數(shù)據(jù)的文件，但并不能完全排除個(gè)人數(shù)據(jù)包含其中。由于歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)章 (GDPR)自2018年5月25日在歐盟全境正式生效，法國(guó)也于2018年6月20日通過了個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法，所以在Open data背景下的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)非常值得關(guān)注，GDPR和相關(guān)法國(guó)法之間的或有協(xié)調(diào)也值得觀察。以下筆者就對(duì)包含個(gè)人數(shù)據(jù)的行政文件的在線公開試作相關(guān)介評(píng)，并嘗試思考開放式數(shù)據(jù)的法律屬性。

眾所周知，個(gè)人數(shù)據(jù)是指可以直接或間接辨識(shí)某個(gè)自然人的任何信息，包括但不限于姓名、照片、指紋、錄音、電子郵件、電話號(hào)碼、社保號(hào)碼、郵政編碼、電腦IP地址。如果要將含有個(gè)人數(shù)據(jù)的行政文件公開上線，依照法國(guó)《公眾與行政部門關(guān)系法典》的規(guī)定，預(yù)先的匿名化處理不可或缺。

匿名化在GDPR中并無明確定義，可被理解為使用一切手段對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，以使相關(guān)數(shù)據(jù)主體和數(shù)據(jù)本身不再存有聯(lián)系，從而消除其被識(shí)別的可能性。顯然，如果匿名化處理非常有效，相關(guān)被匿名化的數(shù)據(jù)就不再具有個(gè)人性質(zhì)，GDPR就不再對(duì)之適用。

需要闡明的是，GDPR并不強(qiáng)制要求行政部門將其持有的文件匿名化。匿名化只是對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的開發(fā)予以保障的一種解決方案，同時(shí)又能兼顧尊重?cái)?shù)據(jù)受到處理的個(gè)人的基本權(quán)利。反之，當(dāng)行政部門擬將相關(guān)文件或其中包含的數(shù)據(jù)在線公布，它就須承擔(dān)對(duì)之預(yù)先匿名化處理的法定義務(wù)(例外情形除外)，也因此成為GDPR治下的數(shù)據(jù)處理負(fù)責(zé)人。

可資留意的是數(shù)據(jù)的假名化與匿名化的區(qū)分。依據(jù)GDPR的有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過假名化處理的個(gè)人數(shù)據(jù)，如果不訴諸補(bǔ)充性信息，就不再能被賦予一個(gè)明確的特定個(gè)人。因此，假名化的運(yùn)用使得對(duì)某人的辨識(shí)變得復(fù)雜，但涉及到的具體個(gè)人依然可被識(shí)別；相關(guān)數(shù)據(jù)依然是個(gè)人性質(zhì)的數(shù)據(jù)，仍須受御于GDPR的規(guī)定。另外，相較于匿名化數(shù)據(jù)的不可撤銷性，假名化的數(shù)據(jù)是可被撤回的。

那么開放式數(shù)據(jù)的法律屬性究竟是什么呢？筆者認(rèn)為，基于其不具備或較少具備個(gè)人數(shù)據(jù)的性質(zhì)，開放式數(shù)據(jù)可被視為是由多個(gè)數(shù)據(jù)主體構(gòu)成的社群或團(tuán)體的共有財(cái)產(chǎn)。舉例來說，一個(gè)大型電力供應(yīng)商依法公開的電力消費(fèi)數(shù)據(jù)，實(shí)為其眾多個(gè)人用戶提供的此類數(shù)據(jù)的疊加，是后者對(duì)此特定數(shù)據(jù)集的集體挹注，因此相關(guān)數(shù)據(jù)或可構(gòu)成他們的共有財(cái)產(chǎn)。如果此類巨量的開放式數(shù)據(jù)經(jīng)由數(shù)字科技企業(yè)無償獲取，并據(jù)此開發(fā)特定用途的應(yīng)用程序，那么未來相關(guān)程序無論以何種形式獲得的盈利，可否按照事先約定的比例(哪怕是象征性的)分配給具體的數(shù)據(jù)主體個(gè)人，以期實(shí)際展現(xiàn)他們對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的收益？

循著開放式數(shù)據(jù)的法律歸屬的思考脈絡(luò)，筆者最后對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的議題略抒己見。對(duì)此議題可以思考的法律問題是：其一，個(gè)人數(shù)據(jù)的法律定性是什么，是一種權(quán)利，還是一種財(cái)產(chǎn)(或物)？其二，如果個(gè)人數(shù)據(jù)的法律屬性被確定為是一種無形財(cái)產(chǎn)，那么誰(自然人或法人)能對(duì)之擁有占有權(quán)、處分權(quán)及收益權(quán)；如果相關(guān)屬性被確定是一種無形權(quán)利，那么相關(guān)所有人如何對(duì)之予以行使？其三，如果個(gè)人數(shù)據(jù)的法律屬性得以確定，那么有無現(xiàn)行的實(shí)體法對(duì)之予以保護(hù)；如果沒有，或是即便有之，但相關(guān)保護(hù)并不適宜，需不需要為此創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則？

綜上所述，Open data所體現(xiàn)的數(shù)據(jù)開放及共享的文化，在一定程度上對(duì)于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展顯然頗有裨益。當(dāng)今社會(huì)中無所不在的個(gè)人數(shù)據(jù)，包括Open data中的個(gè)人數(shù)據(jù)，則對(duì)相關(guān)法律的推行及完善提出了挑戰(zhàn)。而當(dāng)數(shù)據(jù)開放遇上個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)，也許思索之途才剛剛開始。

（作者系法國(guó)執(zhí)業(yè)律師、法學(xué)博士）