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■ 身邊的知識產(chǎn)權(quán)

李春暉

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、天津仲裁委員會仲裁員暨民法專委會副主任、《中國科技法律評論》執(zhí)行主編

“亂花漸欲迷人眼”“三月亂穿衣”，字面說的好像是天氣，其實卻是暗示人們：春天到了，一個時尚的季節(jié)來了！

時尚是在溫飽之外，人們對更高生活品質(zhì)追求的體現(xiàn)，既追求視覺的美，又追求精神的愜意和提升。簡言之，時尚就是人們對幸福生活的追求，與新質(zhì)生產(chǎn)力、高質(zhì)量發(fā)展相符。

隨著我國市場經(jīng)濟的長足發(fā)展，時尚產(chǎn)業(yè)也大規(guī)模增長。據(jù)統(tǒng)計，2021年，中國時尚潮流市場規(guī)模達(dá)17310億元，2024年，估計約17820億元。

與之對照，2024年，國內(nèi)生產(chǎn)總值為1349084億元，也就是說時尚潮流市場規(guī)模占GDP的1.3%。當(dāng)然，這個統(tǒng)計針對的是狹義時尚，如服裝、首飾、提包手包等。就廣義而言，更多產(chǎn)品與時尚有關(guān)，如具有時尚設(shè)計的腕表、手機、汽車等等，如此則“時尚”二字會涉及更巨大的產(chǎn)值。

有利益處便有搭便車者的出現(xiàn)和對權(quán)利的追求。優(yōu)雅的服裝版型、別致的首飾和珠寶、炫目的奢侈品品牌及其經(jīng)典設(shè)計，總會成為模仿的目標(biāo)。知識產(chǎn)權(quán)則是反制的利器。

時尚產(chǎn)品的保護路徑

時尚產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護，首當(dāng)其沖是品牌?！捌放啤辈粌H是指作為商業(yè)標(biāo)記的“商標(biāo)”，而是指與產(chǎn)品來源或者具體產(chǎn)品相關(guān)的整體形象及其所負(fù)載的商譽。因此，對時尚品牌和產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)保護是一種立體的、全方位的保護。首先是商標(biāo)保護，即有關(guān)品牌的注冊或非注冊商標(biāo)。對于成熟的時尚品牌來說，其商標(biāo)無論注冊與否，往往足可以尋求“馳名商標(biāo)”保護的。但是，商譽的構(gòu)建和承載不僅在商標(biāo)上，還包括商品的名稱，企業(yè)的名稱，產(chǎn)品或者服務(wù)場所、生產(chǎn)制造場所、銷售場所的整體形象，也就是產(chǎn)品或者有關(guān)場所的包裝、裝潢等，這些是反不正當(dāng)競爭法的保護對象，即廣義的商業(yè)標(biāo)記。在信息化、數(shù)字化時代，這些產(chǎn)品和場所還有其數(shù)字化的體現(xiàn)，如域名、網(wǎng)站的名稱和其具體呈現(xiàn)，例如網(wǎng)頁的設(shè)計等，這些同樣是反不正當(dāng)競爭法保護的對象。

對于產(chǎn)品的具體設(shè)計，諸如腕表、首飾、對時尚女性“包治百病”的手包、提包等設(shè)計，皆可因其新穎的設(shè)計申請外觀設(shè)計專利保護，或因其獨創(chuàng)性而成為著作權(quán)保護的對象，或者同樣作為產(chǎn)品的裝潢受到反不正當(dāng)競爭法的保護。

商業(yè)標(biāo)記和產(chǎn)品設(shè)計可能在兩個方向產(chǎn)生交叉和融合。一方面，以商標(biāo)為主體的商業(yè)標(biāo)記本身的設(shè)計，也可能成為外觀設(shè)計、著作權(quán)或反不正當(dāng)競爭法保護的對象；另一方面，產(chǎn)品本身的設(shè)計，或因其高度的獨創(chuàng)性，或在經(jīng)過長期使用產(chǎn)生一定的市場影響之后，包括經(jīng)過外觀設(shè)計專利的長期保護之后，可能產(chǎn)生對商品來源的識別效果，從而成為“有一定影響”的商品包裝、裝潢或者具有成為商標(biāo)包括立體商標(biāo)的潛質(zhì)。例如，在美國的商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭實踐中，Christian Louboutin的紅底高跟鞋，自1992年面世以來受到時尚界和明星的瘋狂追捧，具有很高的知名度和辨識度。2007年3月27日，Christian Louboutin向美國專利商標(biāo)局申請注冊紅底高跟鞋商標(biāo)，2008年獲準(zhǔn)注冊。

時尚產(chǎn)品保護路徑的選擇

不過，時尚的重要特征之一是創(chuàng)新和更新?lián)Q代迅速，有時候簡直可以說轉(zhuǎn)瞬即逝?？旃?jié)奏的更替，如果要尋求知識產(chǎn)權(quán)保護，我們自然而然會想到其效率和必要性如何。其實早有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，例如，哈耶克(F.A.Hayek)就在《致命的自負(fù)》中指出，對于一些創(chuàng)新和更替迅速的領(lǐng)域，如時尚、食品、體育運動等領(lǐng)域，創(chuàng)新的速度是在競爭中制勝的更關(guān)鍵因素，而不是阻止他人模仿；相反，某種程度來說，模仿是創(chuàng)新的基礎(chǔ)，這些行業(yè)也并沒有因為模仿而喪失創(chuàng)新的活力。這一點可能是我們在考慮如何對時尚產(chǎn)業(yè)進行知識產(chǎn)權(quán)保護所要考慮的，不僅立法者要考慮，市場主體同樣也要考慮。例如，作為電動車和可回收火箭的技術(shù)領(lǐng)先者，馬斯克領(lǐng)先的主要手段是其快速迭代的創(chuàng)新，而不是知識產(chǎn)權(quán)制度對后來者的阻礙作用。相反，更多市場主體參與的更大規(guī)模的市場由于有助于形成更加完善的生態(tài)，最終對其更加有利。

無論如何，筆者認(rèn)為，對于更迭迅速地時尚產(chǎn)業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護，除了注冊商標(biāo)之外，要更加重視自動獲權(quán)一類的保護，例如，著作權(quán)、非注冊的商標(biāo)（商業(yè)標(biāo)記）、反不正當(dāng)競爭法上的權(quán)益等，在某些法域還存在非注冊的外觀設(shè)計。對于需要經(jīng)過審查和授權(quán)程序的知識產(chǎn)權(quán)，則在考慮諸如產(chǎn)品生命周期、創(chuàng)新的基礎(chǔ)性/關(guān)鍵性等因素的情況下，在必要的時候才需要使用，例如，具有某種程度實質(zhì)性審查（尤其是例如在中國）的外觀設(shè)計。即便完全形式意義上的登記，例如，版權(quán)登記，大規(guī)模、高頻度的登記某種程度上也是一種負(fù)擔(dān)，與其如此，還不如市場主體本身注意保存有助于著作權(quán)確權(quán)的證據(jù)，如創(chuàng)作的過程和有關(guān)資料等。此外，電子存證手段比起傳統(tǒng)的著作權(quán)登記，更為方便且更有自由度，可以作為自己保存證據(jù)與官方登記之間的替代選擇。

不過，對于時尚潮流中最為重要的服飾設(shè)計，由于其首要功能不可避免仍然是蔽體、御寒、遮陽等，其在多大程度上可以得到著作權(quán)或者外觀設(shè)計的保護，在個案中仍然不乏爭議。在典型情況中，服飾的審美功能可以與實用功能良好區(qū)分，并具有比較明顯的獨創(chuàng)性；而在一些非典型情況中，區(qū)分就比較困難，獨創(chuàng)性存在爭議。在這種情況下，雖然也不保護純功能設(shè)計，但允許與功能存在一定程度關(guān)聯(lián)的外觀設(shè)計，可以起到一定的彌補保護空缺的作用。

時尚中的文化傳承

時尚不僅是求新求變，其同時也是人們精神面貌的體現(xiàn)和追求，是一個人群內(nèi)在精神和文化習(xí)慣與傳承的外化。因此，在時尚圈，無論在短期還是在長期的尺度上，都存在潮流的嬗變和輪回，這也成為時尚設(shè)計和潮流起落的靈感。這在短期尺度上會產(chǎn)生不同時期設(shè)計師之間的權(quán)益保護問題，在長期尺度上就引出了時尚與傳統(tǒng)文化的關(guān)系，以及傳統(tǒng)文化或者文化遺產(chǎn)的傳承、保護、挪用與惠益分享話題。

例如，時尚設(shè)計師曾經(jīng)設(shè)計了紫禁城主體、青花瓷主題等的時裝。其中是否存在故宮博物院（或者國家）、景德鎮(zhèn)對有關(guān)建筑形象或者圖案設(shè)計的權(quán)益？包括類似于“保護作品完整權(quán)”的保護文化形象不受歪曲的權(quán)利，以及惠益分享權(quán)益？尤其是如果對時尚產(chǎn)品擁有權(quán)益的主體，與所借用的文化元素的主體在空間、時間或者文化上具有較遠(yuǎn)距離的情況下，這種沖突尤其容易產(chǎn)生，前幾年的馬面裙風(fēng)波即為一例。下為與時尚有關(guān)的兩件知識產(chǎn)權(quán)趣事。

1、時尚女性對關(guān)鍵技術(shù)的重大貢獻——WIFI

2014年，海蒂·拉瑪（Hedy Lamarr）與Kathleen O’Malley法官和Jeffrey Samuels教授一起，入選知識產(chǎn)權(quán)名人堂（IP Hall of Fame）。2015年11月9日，谷歌網(wǎng)站以其首頁的谷歌涂鴉紀(jì)念她的101歲誕辰。這些身后的榮譽，源自她的美國發(fā)明專利US2293387對如今的移動通信基礎(chǔ)架構(gòu)，尤其是其中的WIFI，所作出的重大貢獻。而她的身份，不僅是一名發(fā)明人，而且是一位電影明星。

拉瑪1914年出生于奧地利。1930年，年僅17歲的她出演了德國電影《街上的錢》（Geld auf der Stra?e）。接下來幾年她又拍攝了幾部電影，其中有1933年的捷克電影《神魂顛倒》。1937年，她逃到巴黎。1938年，拉瑪?shù)谝淮纬霈F(xiàn)在好萊塢影片《阿爾及爾》（Algiers）中。她的其他影片還包括I Take This Woman(1940)、Comrade X (1940)、Come Live With Me(1941)、Samson and Delilah(1949)等，一共30余部。導(dǎo)演Max Reinhardt曾稱她為“歐洲最美麗的女性”。

她的構(gòu)成WIFI基礎(chǔ)的發(fā)明，與其藝術(shù)生涯是有關(guān)的。這一發(fā)明是在二戰(zhàn)之初，目的是避免魚雷的無線電導(dǎo)航系統(tǒng)被干擾。盡管美國海軍直到20世紀(jì)60年代才真正采用該技術(shù)，但該發(fā)明的原理已融入藍(lán)牙和GPS技術(shù)，也構(gòu)成后來WiFi的基礎(chǔ)。該發(fā)明之所以與拉瑪?shù)乃囆g(shù)生涯有關(guān)，是因為鋼琴的樂音與無線電一樣具有變化的頻率。某次，拉瑪聽到她的鋼琴家朋友喬治·安塞爾的琴聲，靈光乍現(xiàn)，憶及她第一任丈夫曾與官員們談起遙控魚雷很容易被相同頻率的信號干擾而失去目標(biāo)，想到，如果改變鍵盤可以改變聲音，那么改變無線電信號頻率同樣可以改變信號。安塞爾則幫助構(gòu)想了具體的實施方法——他曾在1926年的《機械芭蕾》中使用由滾筒驅(qū)動的16架自動演奏鋼琴——受此啟發(fā)，他們提出在魚雷接收器和艦船上的發(fā)射器內(nèi)安裝具有對應(yīng)編碼的讀寫器，兩者同時運轉(zhuǎn)調(diào)整頻率，即可完成跳頻擴頻，使敵人難以識別和干擾魚雷遙控信號。

2、時尚有輪回，技術(shù)也一樣

人們可能認(rèn)為，如今頗為流行的電動滑板車似乎要在容量強大的新型電池出現(xiàn)以后才有可能。但實際上，早在1916年，就有與如今類似的電動或燃油滑板車行走在英國的大街上。曾有女權(quán)主義者諾曼夫人，腳蹬一輛燃油滑板車，拍下了優(yōu)雅時尚的照片。

經(jīng)考證，其所蹬踏的滑板車Autoped，是美國第一款大規(guī)模生產(chǎn)的動力滑板車，于1915年上市。這種滑板車有燃油和電池兩個版本，諾曼夫人拍照的是其中的燃油版。如此來看，1985年上映的美國科幻電影《回到未來》（Back to the Future）中的動力滑板車就并非十分奇異的想象，只不過電影中的滑板車會懸浮而已。

其實，某種程度上來說，擁抱技術(shù)的進步就是一種時尚，例如，人們會爭相購買最新款的手機。諾曼夫人的動力滑板車，在當(dāng)年無疑也是十分時髦的產(chǎn)品。