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《國際商事慣例的理論與實踐研究》

作者：宋陽

出版社：人民出版社

何志鵬

責(zé)任編輯 仇飛

當(dāng)前，世界百年未有之大變局正風(fēng)起云涌，在“更多逆風(fēng)逆水的外部環(huán)境”之下，中國日益走進(jìn)世界舞臺中央，中國企業(yè)和公民也越來越多走向世界。

正是在這個時空背景下，習(xí)近平法治思想的“十一個堅持”中明確提出了“堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治”的工作要求。統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治，從客觀上要求我們必須切實協(xié)調(diào)好國際法規(guī)范與國內(nèi)法體系之間的關(guān)系。在這種復(fù)合互動的關(guān)系中，如何認(rèn)知和適用國際商事慣例這種帶有自發(fā)性和自治屬性的規(guī)則體系，無疑具有極為重大的理論價值與實踐價值。宋陽教授的專著《國際商事慣例的理論與實踐研究》應(yīng)時而生，系統(tǒng)地研究了國際商事慣例的相關(guān)問題，具有鮮明的創(chuàng)新意義與實踐價值。

這部著作對于在維護(hù)國家法律主權(quán)的基礎(chǔ)上，最大限度運(yùn)用多元的法律規(guī)則，有效地維護(hù)中國機(jī)構(gòu)、企業(yè)和公民的合法權(quán)益有著不可替代的參考與指引作用，構(gòu)成了鮮明的原始性創(chuàng)新。具體而言，大致可歸結(jié)為以下幾大方面：

第一，概念上的拓展。宋陽教授的專著開拓性地將國際公法上的“法律確信”用于作為私法體系的國際商事慣例領(lǐng)域。在國際法傳統(tǒng)理論上，由于受制于“公法”與“私法”之間“二分法”的理論桎梏，國際法學(xué)界往往認(rèn)為只有在國際公法中才會出現(xiàn)“法律確信”之要求。但是宋陽博士的專著在梳理了大量案例后認(rèn)為，國際公法中的規(guī)則形成帶有明顯的“私法性”特征，完全可以借用國際公法上的“法律確信”概念來研究國際商事慣例中的約束力問題，從而將國際公法的概念拓展到國際私法領(lǐng)域，具有一定的創(chuàng)新性。

第二，研究方法上的轉(zhuǎn)換。在現(xiàn)有的大部分研究中對于國際商事慣例的研究主要從其性質(zhì)出發(fā)，通過邏輯推理來證成國際商事慣例的適用方法與適用位階。甚至有一些學(xué)者基于國際商事慣例的“自發(fā)性質(zhì)”進(jìn)而認(rèn)為國際商事慣例“當(dāng)然”應(yīng)該優(yōu)先于成文法這種似是而非的結(jié)論。宋陽教授的專著則通過大量的仲裁案件和訴訟案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)證明當(dāng)事人和仲裁機(jī)構(gòu)對于國際商事慣例的接受度是完全不同的，這種實證的研究方法的轉(zhuǎn)換無疑更加具有說服力，具有較大的實踐意義。

第三，國際商事慣例適用理論上創(chuàng)新。目前在國際商事慣例適用領(lǐng)域一個長期爭論不休的疑難問題便是如何判斷國際商事慣例對于當(dāng)事人的約束力，以及如何在司法過程中如何適用國際商事慣例，宋陽教授的專著創(chuàng)造性地從哈特教授的經(jīng)典名著《法律的概念》中獲得啟發(fā)，創(chuàng)新性地引入“批判性反思態(tài)度”這一經(jīng)常為人所忽視的法律分析工具，將國際商事慣例的適用從裁判者的一種對于“義務(wù)的直覺”轉(zhuǎn)換為能夠客觀表達(dá)的裁判準(zhǔn)則，從而明確了國際商事慣例的“次級規(guī)則”。這在很大程度上解決了國際商事慣例無法切實有效適用的癥結(jié)性難題，具有較大的創(chuàng)新性。

當(dāng)然，這部引人關(guān)注專著也有一些有待提升地方。例如，本書成稿于民法典生效以前，但出版于民法典生效以后。書中所引用的中國法律規(guī)范大量仍然來自合同法以及民法通則的規(guī)定。雖然在實體規(guī)范上并無明顯差異，但對于很多讀者而言，仍需要查找以往的立法。期待該書再版之時，能夠有效跟進(jìn)，修正這些細(xì)節(jié)問題。此外，該書的研究指向限于國際商事合同方面，這種范圍似乎略顯狹窄。在區(qū)塊鏈技術(shù)下，自發(fā)性的商業(yè)組織似乎對于慣例這種自發(fā)性規(guī)則的需求更為強(qiáng)烈。也期待宋陽博士在嗣后的研究中能夠?qū)Υ祟悊栴}有所拓展。

總體而言，該專著是國內(nèi)學(xué)術(shù)研究中具有新穎性和獨(dú)創(chuàng)性、值得矚目的成果。相信學(xué)界與涉外實務(wù)部門一定會對這部著作予以充分的關(guān)注，更相信這部著作中的重要觀點和建議能夠應(yīng)用于中國未來的涉外法律實踐之中。

（作者系吉林大學(xué)法學(xué)院院長，中國國際法學(xué)會常務(wù)理事）