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■ 身邊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)

李春暉

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、天津仲裁委員會(huì)仲裁員暨民法專委會(huì)副主任、《中國科技法律評(píng)論》執(zhí)行主編

去年年底，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（CNIPA）發(fā)布了《人工智能相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)指引（試行）》（以下簡稱《指引》）。與人工智能技術(shù)（算法、模型、應(yīng)用）、成果（AIGC、發(fā)明創(chuàng)造）和倫理（主體性、安全與責(zé)任等）有關(guān)的種種學(xué)術(shù)爭論，在中國專利領(lǐng)域階段性地凝結(jié)為這一《指引》。在此之前，各國專利當(dāng)局多以各種方式表明了對(duì)這一問題的態(tài)度。例如，美國專利商標(biāo)局（USPTO）2024年2月13日發(fā)布了《人工智能輔助發(fā)明的發(fā)明人資格指南》（Inventorship Guidance for AI-Assisted Inventions），4月11日發(fā)布了《實(shí)務(wù)中使用人工智能工具的指南》（Guidance on Use of Artificial Intelligence-Based Tools in Practice），7月14日又發(fā)布了《專利主題適格性指南2024更新——包括人工智能有關(guān)內(nèi)容》（2024 Guidance Update on Patent Subject Matter Eligibility， Includin on Artificial Intelligence）。歐洲專利局（EPO）2024年3月生效的《審查指南》對(duì)人工智能技術(shù)作為客體本身的專利申請(qǐng)作出了更新的規(guī)定，但尚未對(duì)人工智能發(fā)明或人工智能輔助發(fā)明作出明確的規(guī)定，只是在實(shí)踐中通過若干案例表明了姿態(tài)。

根據(jù)CNIPA《指引》，所謂人工智能輔助發(fā)明，是指：“在發(fā)明過程中以人工智能技術(shù)作為輔助工具得到的發(fā)明創(chuàng)造。此種情況下，人工智能發(fā)揮的作用類似于信息處理器或繪圖工具等。例如，利用人工智能識(shí)別特定蛋白質(zhì)結(jié)合位點(diǎn)，最終獲得的新型藥物化合物?！钡侨斯ぶ悄苡植煌谄渌墓ぞ撸?yàn)樯墒饺斯ぶ悄艿臍v史性進(jìn)步，使得人使用人工智能生成的內(nèi)容中，創(chuàng)造性的內(nèi)容可能既有來源于人本身的，也有來源于人工智能的（雖然有人極端地認(rèn)為就算“創(chuàng)造性”這個(gè)詞本身也只能用于描述人的智力成果，只要是機(jī)器的產(chǎn)物，就不可能有創(chuàng)造性，因?yàn)椤皠?chuàng)造”只可能是有靈性的“人”的活動(dòng)）。于是，人工智能工具并不能像其他工具那樣直接被忽略，而將一切創(chuàng)造性成果皆歸于使用工具的人。這樣，便產(chǎn)生了在人工智能輔助發(fā)明專利申請(qǐng)中，如何考慮人與機(jī)器各自地位的問題。

一、關(guān)于發(fā)明人資格

1、發(fā)明人署名必須是自然人

目前，各國都不認(rèn)同作為機(jī)器和工具的、沒有主體意識(shí)的人工智能具有主體資格，因此其不可能單獨(dú)被列為一件專利申請(qǐng)的發(fā)明人。CNIPA《專利審查指南》第一部分第一章第4.1.2節(jié)明確記載了“發(fā)明人應(yīng)當(dāng)是個(gè)人，請(qǐng)求書中不得填寫單位或者集體以及人工智能名稱”。USPTO同樣要求發(fā)明人必須是自然人，即使有AI輔助也是如此。也就是說，AI輔助既不會(huì)使AI成為“發(fā)明人”，也不會(huì)阻礙自然人成為發(fā)明人。歐洲方面，2020年，EPO駁回了AI應(yīng)用程序Dabus作為發(fā)明人的兩件專利申請(qǐng)。EPO認(rèn)為，該專利申請(qǐng)不符合發(fā)明人必須是人類而不是機(jī)器的要求，而且機(jī)器也不能通過雇傭關(guān)系或繼承來將“發(fā)明”轉(zhuǎn)讓給人類。

這也與版權(quán)領(lǐng)域的實(shí)踐是一致的。在北京互聯(lián)網(wǎng)法院的“文生圖首案”中，法院認(rèn)為“作品應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)自然人的智力投入”“雖然涉案圖片是涉案人工智能模型所‘畫’，但是該模型無法成為涉案圖片的作者”。美國版權(quán)局復(fù)審委員會(huì)在Allen“太空歌劇院”一案中要求，AI生成的內(nèi)容必須排除在可登記的版權(quán)客體之外，遑論AI作為“作者”。當(dāng)然這一結(jié)論也很好理解，人工智能顯然沒有自己的主體意識(shí)，無論其多么智能，其都是人的工具，“創(chuàng)造”的過程都需要人來啟動(dòng)，不可能由一個(gè)人工智能自行啟動(dòng)來完成一個(gè)創(chuàng)作。從這一點(diǎn)來看，雖然在“猴子自拍版權(quán)”案中美國版權(quán)局（2014年）和美國第九巡回上訴法院（2018年）的思路似乎同樣都是非人不可以作為作者，但猴子與人工智能的區(qū)別在于，雖然我們不知道猴子有沒有像人一樣的主體意識(shí)，至少其能夠稱為生命，在一定的程度上可以自行啟動(dòng)拍照的過程。

2、發(fā)明人應(yīng)對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)

如果發(fā)明人必須是自然人，接下來的問題是人工智能的貢獻(xiàn)是否視為人的貢獻(xiàn)？如果不是，按照《專利法實(shí)施細(xì)則》第十四條的定義，發(fā)明人“是指對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)作出創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的人。在完成發(fā)明創(chuàng)造過程中，只負(fù)責(zé)組織工作的人、為物質(zhì)技術(shù)條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發(fā)明人”。既然提供“物質(zhì)技術(shù)條件”的人不算發(fā)明人，那么擁有人工智能這樣的“物質(zhì)技術(shù)條件”的使用者自然不能因?yàn)榇宋镔|(zhì)技術(shù)條件而稱為發(fā)明人，除非該使用者自身作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)。但這只是基于細(xì)則規(guī)定的理解，CNIPA《專利審查指南》并未就此明確規(guī)定。

USPTO則基于司法判決制定了詳細(xì)的指南。根據(jù)該指南，發(fā)明人必須對(duì)發(fā)明作出顯著貢獻(xiàn)，即滿足三個(gè)Pannu要素：對(duì)發(fā)明的構(gòu)思或付諸實(shí)施作出顯著貢獻(xiàn)；相對(duì)于整個(gè)發(fā)明而言，對(duì)發(fā)明的貢獻(xiàn)在質(zhì)量上不是無關(guān)緊要的；不只是向真實(shí)的發(fā)明人解釋公知的概念或現(xiàn)有技術(shù)。另外，對(duì)發(fā)明人的判斷是以權(quán)利要求為單位個(gè)案判斷，而如果一個(gè)發(fā)明是由單個(gè)自然人利用AI作出的，則其應(yīng)當(dāng)對(duì)所有權(quán)利要求作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。換言之，純由AI作出的技術(shù)方案，不能單獨(dú)作為一個(gè)權(quán)利要求被申請(qǐng)專利。

USPTO實(shí)施上述規(guī)則的保障機(jī)制是其“披露”制度。如果使用AI來撰寫提交專利權(quán)利要求，但37 CFR 1.56（c）中列出的一項(xiàng)或多項(xiàng)權(quán)利要求沒有自然人的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，則該信息必須向USPTO披露。違反披露義務(wù)會(huì)在后續(xù)程序中造成申請(qǐng)被駁回、授權(quán)后無法實(shí)施/維權(quán)等后果。

專利領(lǐng)域的實(shí)踐同樣與版權(quán)領(lǐng)域是類似的。在“文生圖首案”中，原告對(duì)版權(quán)的享有根植于其對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)，這在該案中具體體現(xiàn)為原告所認(rèn)為的“模型的選擇及選取、提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數(shù)的設(shè)置”和反復(fù)調(diào)整。相較而言，美國的實(shí)踐更為嚴(yán)格。2023年2月，美國版權(quán)局撤銷了Kris Kashtanova借助于Midjourney經(jīng)過數(shù)百次輸入創(chuàng)作的短篇漫畫書ZaryaoftheDawn的版權(quán)登記。3月16日，美國版權(quán)局發(fā)布了《版權(quán)登記指南：包含人工智能生成材料的作品》，其要點(diǎn)包括：一方面，單純的提示（Prompt）不構(gòu)成AI使用者的獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作，“作者”必須對(duì)作品的產(chǎn)生有控制力和預(yù)期；但是，如果一個(gè)作者有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的作品也包含AI生成的內(nèi)容，并不影響該作品的可版權(quán)性，只是該作品的版權(quán)并不影響AI生成內(nèi)容本身的非作品地位。

二、關(guān)于創(chuàng)造性判斷：是否也應(yīng)區(qū)分人與機(jī)器的貢獻(xiàn)？

在一項(xiàng)發(fā)明人作出了創(chuàng)造性貢獻(xiàn)的權(quán)利要求當(dāng)中，仍然可能包含AI的貢獻(xiàn)。那么判斷該權(quán)利要求的創(chuàng)造性時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)排除AI的貢獻(xiàn)？然而，CNIPA《指引》以及《專利審查指南》并未就如何判斷人工智能輔助發(fā)明專利申請(qǐng)之創(chuàng)造性作出規(guī)定。USPTO和EPO亦未討論這一問題。當(dāng)專利當(dāng)局對(duì)某一問題保持沉默時(shí)，或許暗示了在審查實(shí)踐中，對(duì)該問題不予考慮。也就是，只要一個(gè)權(quán)利要求的發(fā)明人是合格的，各專利當(dāng)局便直接按照一般標(biāo)準(zhǔn)審查發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)造性。

實(shí)際上，與確定每一個(gè)權(quán)利要求的發(fā)明人（從而剔除那些完全由AI貢獻(xiàn)的方案）相比，要對(duì)一個(gè)寫在某項(xiàng)權(quán)利要求中的技術(shù)方案進(jìn)一步區(qū)分AI和自然人的貢獻(xiàn)并在創(chuàng)造性審查中予以考慮，無疑將使審查工作過于艱難，并更加具有不可預(yù)見性。此外，正如許多學(xué)者已經(jīng)提到的，要切實(shí)地監(jiān)控、核實(shí)每一件專利申請(qǐng)中AI的實(shí)際貢獻(xiàn)，恐怕不切實(shí)際。而且在不予認(rèn)可AI貢獻(xiàn)的情況下，可能申請(qǐng)人更傾向于隱瞞AI貢獻(xiàn)（未必是積極隱瞞而更多的是消極隱瞞）。

著作權(quán)領(lǐng)域的獨(dú)創(chuàng)性判斷目前來看尚處在分歧之中。在文生圖首案中，原告無法控制Stable Diffusion模型的具體畫法，可以說，構(gòu)成涉案圖片的線條和色彩基本上是Stable Diffusion模型“畫”的，法院認(rèn)定自然人作者的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)是基于其勞動(dòng)，而無法從作品的角度將機(jī)器與人的貢獻(xiàn)截然分開。而在如前所述美國的Zarya of the Dawn案和美國版權(quán)局的版權(quán)登記指南中，傾向于將AI的貢獻(xiàn)截然剔除。

三、小結(jié)和討論

總的來說，各國專利局的普遍共識(shí)是，盡管人工智能的參與本身不至于當(dāng)然否定發(fā)明創(chuàng)造的可專利性，但是在考慮發(fā)明人資格時(shí)，傾向于排除人工智能的“貢獻(xiàn)”而單獨(dú)考慮自然人的貢獻(xiàn)。在接近的版權(quán)領(lǐng)域，甚至在獨(dú)創(chuàng)性判斷和受保護(hù)的客體中也要完全剔除AI的貢獻(xiàn)。這與筆者的觀點(diǎn)稍有不同。一方面，即使從法教義學(xué)解釋來看，人工智能產(chǎn)物仍然需要自然人來判斷其正確性、創(chuàng)造性（獨(dú)創(chuàng)性）與實(shí)用性，并加以或多或少的修改完善，因此，通過自然人的判斷、選擇和完善，人工智能產(chǎn)物最終轉(zhuǎn)化為了自然人的創(chuàng)造。另一方面，筆者認(rèn)為，人工智能作為工具凝結(jié)了人工智能投資者的投資所反映的一般勞動(dòng)，以及人工智能算法開發(fā)和學(xué)習(xí)訓(xùn)練有關(guān)的技術(shù)人員的智力和體力投入，人工智能使用者則通過合同從人工智能開發(fā)者那里承繼了有關(guān)權(quán)利，將人工智能產(chǎn)出物作為使用者的產(chǎn)出物并無不可。因此，究竟是否對(duì)此類人工智能貢獻(xiàn)占優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)物授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)（專利、著作權(quán)等），所依賴的不應(yīng)是傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法下的法教義學(xué)解釋，而應(yīng)是新的科技、社會(huì)環(huán)境下重新進(jìn)行的利益衡量，即不少學(xué)者已經(jīng)在考慮的人工智能產(chǎn)業(yè)的營利模式和激勵(lì)路徑，人工智能生成物的大量涌現(xiàn)以及自然人創(chuàng)作者的地位等。