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王紹喜

天津大學(xué)法學(xué)院副教授、中國廣告協(xié)會(huì)法律與道德工作委員會(huì)常務(wù)委員

廣告法的結(jié)構(gòu)是廣告立法應(yīng)予以關(guān)注的問題，也是廣告法理論應(yīng)當(dāng)研究的問題。之所以如此，是因?yàn)榱⒎ǖ耐晟婆c對(duì)廣告法結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)有關(guān)，而理論研究可以為廣告立法提供一種視角或者參照。在本文中，廣告法的結(jié)構(gòu)指的是我國廣告法各個(gè)部分的搭配和排列。換言之，廣告法的結(jié)構(gòu)關(guān)注的是廣告法各個(gè)章節(jié)和條文之間的組織安排問題。

我們先來看一看現(xiàn)行廣告法的結(jié)構(gòu)。從整體結(jié)構(gòu)上看，廣告法總共由五章組成，分別為總則（第一章）、廣告內(nèi)容準(zhǔn)則（第二章）、廣告行為規(guī)范（第三章）、監(jiān)督管理（第四章）、法律責(zé)任（第五章）和附則（第六章）。從各個(gè)章節(jié)的條文內(nèi)容來看，第一章有7個(gè)法律條文，涉及廣告法的立法目的、適用范圍、定義、基本原則、監(jiān)管機(jī)關(guān)和行業(yè)自律；第二章有21個(gè)法律條文，涉及廣告標(biāo)示的要求、構(gòu)成違法廣告的具體情形、廣告內(nèi)容的基本規(guī)范、虛假廣告的界定以及各種有名廣告；第三章共有17個(gè)法律條文，涉及廣告經(jīng)營主體的基本要求、廣告代言、未成年人保護(hù)、戶外廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告等；第四章共有9個(gè)法律條文，涉及廣告審查、廣告監(jiān)管、廣告投訴、舉報(bào)和社會(huì)監(jiān)督；第五章共有19個(gè)法律條文，除第六十九條涉及民事責(zé)任，其他條文主要涉及行政處罰。第五章為附則，僅有兩個(gè)條文，涉及公益廣告和法律實(shí)施日期。

從法律條文的數(shù)量來看，第二章、第三章和第五章的法律條文總數(shù)為57個(gè)，占到全部法律條文總數(shù)的76%，它們在廣告法中的地位非同尋常。之所以如此，可能是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為第二章和第三章關(guān)于廣告規(guī)范的要求、虛假廣告和有名廣告的相關(guān)規(guī)定，有助于廣告經(jīng)營主體明確廣告合法和非法的界線，從而有利于遵守法律，而第五章則更多地從廣告監(jiān)督管理的角度作出規(guī)定，對(duì)廣告監(jiān)管具有重要的指導(dǎo)意義。這三章從守法主體和監(jiān)管主體的角度對(duì)廣告的相關(guān)要求和執(zhí)法作出規(guī)定，體現(xiàn)了廣告法的結(jié)構(gòu)具有明晰的特征。

廣告法的這一結(jié)構(gòu)與我國反不正當(dāng)競爭法的結(jié)構(gòu)具有相似性。從結(jié)構(gòu)上看，反不正當(dāng)競爭法的結(jié)構(gòu)包括總則（第一章）、不正當(dāng)競爭行為（第二章）、對(duì)涉嫌不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查（第三章）、法律責(zé)任（第四章）與附則（第五章）。在總則部分，反不正當(dāng)競爭法有5個(gè)法律條文，與廣告法相近。第二章有7個(gè)法律條文，列舉了各種不正當(dāng)競爭行為。第三章有4個(gè)法律條文，涉及對(duì)涉嫌不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查。第四章有15個(gè)法律條文，除了第17條和第27條涉及民事責(zé)任，其他的條文主要是規(guī)定行政處罰。第五章只有一個(gè)法律條文，涉及法律實(shí)施日期。由于反不正當(dāng)競爭法只有32個(gè)法律條文，第二章、第三章和第四章有26個(gè)法律條文，占到全部法律條文總數(shù)的81%。從結(jié)構(gòu)層面上看，廣告法與反不正當(dāng)競爭法具有較大的相似性。

我國有的學(xué)者認(rèn)為，廣告法的主要目的是保護(hù)消費(fèi)者。在廣告法律實(shí)踐中，廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)也將對(duì)消費(fèi)者的賠償作為行政處罰金額的考量因素之一。因此，我們有必要對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)構(gòu)進(jìn)行考察，以揭示廣告法的結(jié)構(gòu)與其異同。從結(jié)構(gòu)上看，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法分八章，分別是總則（第一章）、消費(fèi)者的權(quán)利（第二章）、經(jīng)營者的義務(wù)（第三章）、國家對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)（第四章）、消費(fèi)者組織（第五章）、爭議的解決（第六章）、法律責(zé)任（第七章）以及附則（第八章）。這一結(jié)構(gòu)的顯著特點(diǎn)是圍繞消費(fèi)者來展開：第三章對(duì)經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定，是通過為經(jīng)營者設(shè)置相應(yīng)的義務(wù)來確保消費(fèi)者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而第五章、第六章和第七章則是圍繞消費(fèi)者的不同救濟(jì)而展開。因此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)構(gòu)充分體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。

或許有讀者會(huì)提出，我國廣告法的結(jié)構(gòu)也應(yīng)作如是觀。例如，第二章、第三章的規(guī)定可以視為對(duì)廣告經(jīng)營主體的約束和規(guī)范，第四章、第五章則涉及對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，這些章節(jié)均是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。筆者認(rèn)為，這一解讀表面上有一些道理，卻無法成立。盡管2015年修訂的廣告法將“保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)利”放置在“促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展”之前，但并不能因此而得出保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益比促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展更重要的結(jié)論。理由在于：第一，無論是1994年的廣告法還是2015年的廣告法，均將“為了規(guī)范廣告活動(dòng)”放在最前面，這表明了本法的首要目的是規(guī)范廣告活動(dòng)。正如立法機(jī)關(guān)的解讀所言，“廣告法的立法目的是規(guī)范廣告活動(dòng)，并通過對(duì)廣告活動(dòng)的規(guī)范達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的目的”。換言之，對(duì)廣告業(yè)發(fā)展的促進(jìn)，是通過規(guī)范廣告活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的。對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的保護(hù)，亦是如此。第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和促進(jìn)廣告業(yè)的發(fā)展兩者是相輔相成的。我們很難想象，廣告業(yè)若無法得到發(fā)展，消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)能夠得到更有力的保障。而且，從以上對(duì)廣告法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法結(jié)構(gòu)的分析可以看出，廣告法的結(jié)構(gòu)更接近反不正當(dāng)競爭法，而不是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十五條既包括虛假廣告也包括其他宣傳方式，消費(fèi)者通常會(huì)依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法而不是廣告法來提出主張或進(jìn)行救濟(jì)。換言之，對(duì)于消費(fèi)者而言，廣告法對(duì)于其合法權(quán)益的保護(hù)通常是處于第二位次的。

以上對(duì)廣告法結(jié)構(gòu)的分析可能會(huì)讓人得出該結(jié)構(gòu)是合理的或完善的結(jié)論。筆者認(rèn)為，不能得出這一結(jié)論。一方面，我們已經(jīng)看到它和反不正當(dāng)競爭法具有類似的結(jié)構(gòu)，這意味著將它融入后者是可行的。事實(shí)上，1993年的反不正當(dāng)競爭法第九條就涵蓋了廣告和其他方法。從國外的立法來看，作為宣傳方式的廣告通常是規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法之中的，因此這些國家并沒有制定專門的廣告法。即使我們基于立法現(xiàn)狀而反對(duì)將廣告的內(nèi)容融入反不正當(dāng)競爭法，我們也應(yīng)當(dāng)看到，無論在學(xué)理上還是立法體例上，這一做法均不存在障礙。

另一方面，即使我們堅(jiān)持廣告法與反不正當(dāng)競爭法分別立法的現(xiàn)有模式，廣告法的結(jié)構(gòu)仍然存在提升的空間。例如，廣告內(nèi)容準(zhǔn)則和廣告行為規(guī)范分置在不同的章節(jié)，存在一些重疊，缺乏體系性。例如，將違法廣告、虛假廣告和其他有名廣告放在第二章，缺乏一致的邏輯。例如，第三條、第八條和第三十六條相互之間存在一些重疊。第三章規(guī)定了廣告代言、未成年人保護(hù)和互聯(lián)網(wǎng)廣告，也給人一種疊拼的感覺，其邏輯是什么并不明確（例如，為何不將互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)定為有名廣告）。這些例子表明，我們不僅要對(duì)廣告法規(guī)范之間的法律邏輯進(jìn)行研究，而且要跳出廣告法對(duì)其內(nèi)外部結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究，以便在未來廣告法進(jìn)行修改時(shí)作出更為科學(xué)和完善的規(guī)定。